В своей книге "Заключительный комментарий по поводу вексельных курсов" (Comentario resolutorio de cambios), впервые изданной в конце 1556 г. в Саламанке, Мартин де Аспилькуэта явно ссылается на "банковское дело обеспечения сохранности", обслуживающее банковский договор денежной иррегулярной поклажи. Для Мартина де Аспилькуэты банковское дело обеспечения сохранности, или договор иррегулярной поклажи, совершенно справедлив и означает, что банкир - это "попечитель, хранитель и гарант денег, которые ему переданы или у него обменены с любой целью теми, кто отдает или посылает ему деньги, и он обязан производить платежи торговцам или лицам, которым вкладчики хотят заплатить тем или иным способом; с которых он может брать справедливую для государства или для вкладчика плату, потому что это занятие и ответственность полезны для республики и не содержат несправедливости, и справедливо, если тот, кто трудится, зарабатывает свою оплату. А труд менялы состоит в том, чтобы получать, охранять и держать наготове деньги множества торговцев, записывать и вести их счета с великими сложностями и риском время от времени совершить ошибку в своих записях и в других вещах. Такое соглашение можно оформить договором, по которому один обязывается держать деньги другого во вкладе, производить платежи и вести записи, как оговорено ими, и т. д., как если бы это было соглашение о найме на работу, каковой договор общеизвестен, справедлив и благословлен" . Как мы видим, Мартин де Аспилькуэта рассматривает договор денежной иррегулярной поклажи как абсолютно законный договор, посредством которого люди поручают хранение своих денег профессионалу, т. е. банкиру, который должен сохранять их как добрый родитель и держать их в постоянной доступности для вкладчиков, предоставляя любые кассовые услуги, которые могут им потребоваться. Он также имеет право взимать со вкладчика плату за свои услуги. По сути Мартин де Аспилькуэта считает, что именно вкладчики должны платить хранителю или банкиру и никогда - наоборот, поэтому вкладчики "платят в возмещение за труды и заботы менялы, принимающего и сохраняющего их деньги", а банкиры должны вести "свои дела честно и удовлетворяться справедливым заработком, который получают от тех, кто у них в долгу, и от тех, чьи деньги они сохраняют и чьи счета ведут, а не от тех, кто ничего им не платит" . Кроме того, стараясь прояснить проблему и избежать неправильного понимания, Мартин де Аспилькуэта, используя те же доводы, что и доктор Саравиа-де-ла-Калье, явным образом осуждает клиентов, которые не желают платить за хранение своих вкладов и даже пытаются нажиться на проценте от них. Доктор Наварро заключает, что
"в обмене такого рода грех совершают не только менялы, но и… те, кто доверяет им деньги для сохранения так, как описано выше. Они затем отказываются платить [банкиру] вознаграждение и требуют прибыли, заработанной при помощи их денег и полученной от тех, кто платит наличными. И, если менялы запрашивают плату, клиенты уходят от них к другим. Поэтому, чтобы сохранить таких клиентов, банкиры отказываются от платы и вместо этого берут деньги у тех, кто ничего им не должен" .
В книге "Трактат о сделках и договорах" ( Suma de tratos у contratos, Севилья, 1571) Томас де Меркадо анализирует банковское дело в том же духе, что и предыдущие авторы. Он начинает с верного утверждения о том, что вкладчики должны платить банкирам за их труды по обеспечению сохранности денежных вкладов, заключая, что "среди банкиров бытует общее правило брать плату с тех, кто хранит деньги в их банке (твердую ежегодную ставку или ставку с каждой тысячи), потому что банкиры оказывают услуги вкладчикам и сохраняют их имущество" . Однако Томас де Меркадо иронически указывает на то, что банкиры Севильи настолько "щедры", что берутся хранить вклады без всякой платы: "…таковые в этом городе и вправду настолько царственны и благородны, что не берут платы" . Томас де Меркадо замечает, что эти банкиры и не нуждаются в оплате, потому что огромные денежные суммы, получаемые ими в форме вкладов, зарабатывают для них существенные прибыли, будучи вложены в их частные сделки. Следует подчеркнуть, что, по нашему мнению, Томас де Меркадо просто констатирует факт и не заявляет о своем признании таких действий легитимными, как, по-видимому, представляется многим современным авторам (среди которых, например, Реституто Сьерра Браво и Франсиско Камачо) . Верно как раз обратное. Сточки зрения строгой римской доктрины и сущности правовой природы договора денежной иррегулярной поклажи, исследованных в главе 1, из всех схоластов именно Томас де Меркадо наиболее ясным образом демонстрирует, что передача собственности при иррегулярной поклаже не подразумевает сопутствующего перехода доступности tantundem, и потому (для всех практических целей) полной передачи собственности не происходит. Он сам очень хорошо это сформулировал:
"Они [банкиры] должны понимать, что деньги- не их, но принадлежат другим, и бесчестно то, что, используя их, они [банкиры] прекращают служить их владельцу".
Томас де Меркадо добавляет, что банкиры должны соблюдать два фундаментальных принципа. Первый принцип состоит в том, что они не должны "раздевать банки догола, так что не смогут покрыть получаемые чеки, будучи неспособны заплатить по ним, так как, потратив и вложив деньги в темные дела и другие сделки, они, несомненно, совершают грех… Второй: они не должны вовлекаться в рискованные сделки, потому что они совершают грех, даже если сделка прошла успешно, из-за вероятности того, что эти банкиры окажутся неспособны исполнить свои обязательства и причинят тяжкий ущерб тому, кто доверился им" . Хотя эти рекомендации могут служить признаком того, что Томас де Меркадо отказывается одобрять некий частичный резерв, важно иметь в виду, что он весьма решительно выражает свое юридическое заключение о том, что деньги на вкладе в конечном счете принадлежат не банкиру, а вкладчикам, и заявляет, что никто из банкиров не выполняет двух сформулированных им рекомендаций: "…однако, если дела идут хорошо, а обстоятельства благоприятны, трудно обуздать алчность, и никто из них не принимает во внимание эти предупреждения и не выполняет эти условия" . По этой причине он считает весьма полезными введенные Карлом V регламенты, запретившие банкирам заключать личные сделки, дабы избавить их от искушения бесконечно финансировать такого рода сделки за счет денег вкладчиков .
В конце главы 4 "Суммы о сделках и договорах" Томас де Меркадо заявляет, что банкиры Севильи хранят вклады из денег и драгоценных металлов, принадлежащие торговцам, которые торгуют с Новым Светом, и, располагая столь значительными вкладами, они "делают огромные вложения", получая изрядные прибыли. Здесь он не осуждает эту практику открыто, но следует помнить, что рассматриваемый отрывок представляет собой описание фактического положения дел, а не суждение о правомерности. Однако в уже упоминавшейся нами главе 14 он рассматривает вопрос правомерности более глубоко. Томас де Меркадо приходит к выводу, что банкиры "также вовлечены в размен денег и фрахты; банкиры в этом государстве принимают участие в чрезвычайно широком круге сделок, шире океана, но иногда простирают свои операции настолько широко, что становятся слишком тонки, [рвутся] и все пропало" .
Среди схоластов в трактовке доктрины договора денежной иррегулярной поклажи сильнее всего заблуждались Доминго де Сото и (особенно) Луис де Молина с Хуаном де Луго. Эти теоретики поддались влиянию традиции средневековых комментаторов, рассмотренной в разделе 2 этой главы, и в особенности доктринальной неясности, связанной с depositum confessatum. Де Сото и особенно Молина рассматривают иррегулярную поклажу как заем, при котором и собственность, и полная доступность tantundem передаются банкиру. Однако они полагают, что практика предоставления ссуд третьим сторонам из принятых на хранение средств законна, пока банкир действует "благоразумно". Доминго де Сото можно считать первым их тех, кто поддержал этот тезис, пусть и весьма косвенно. Действительно, в книге 6, вопрос 11 его сочинения "О справедливости и праве" (La justicia у el derecho, 1556) мы читаем, что банкиры имеют "обычай, как говорится, брать на себя обязательство возвратить сумму денег большую, чем принятая на хранение, если торговец делает свой вклад в наличных деньгах. Я дал меняле десять тысяч, так что он будет обязан отдать мне двенадцать или даже пятнадцать, потому что наличные деньги для него очень выгодны. Никто не видит в этом никакого зла" . Другой типичный пример создания кредита, который Доминго де Сото склонен принять, состоит в ссуде в форме учета векселей, финансируемой из клиентских вкладов.
Однако из всех схоластов именно иезуит Луис де Молина наиболее отчетливо поддержал ошибочную доктрину банковского договора денежной иррегулярной поклажи . Действительно, в "Трактате о вексельных курсах" ( Tratado sobre los cambios, 1597) он поддерживает средневековую теорию о том, что иррегулярная поклажа представляет собой договор займа ( mutuum) в пользу банкира - договор по которому передается не только собственность, но также и полная доступность tantundem, откуда следует, что банкир может законно использовать эти деньги в своих интересах в форме ссуд или любым иным способом. Посмотрим, как он формулирует этот довод:
"Потому что эти банкиры, подобно всем остальным, и есть истинные владельцы денег, если деньги хранятся в их банках, и тем они отличаются от других хранителей… так что они получают деньги как заем до востребования и, следовательно, на свой собственный риск".
Далее он еще яснее указывает, что
"такой вклад в действительности является займом, как уже говорилось, и собственность на переданные на хранение деньги переходит к банкиру, так что если они и потеряны, то потеряны именно в пользу банкира" .
Эта позиция противоречит доктрине, которую Луис де Молина поддерживает в "Трактате о займах и ростовщичестве" ( Tratado sobre los préstamos y la usura), где он указывает, что срок является существенным элементом во всех договорах займа и что если срок займа не предусмотрен явным образом и не установлена дата возврата, "необходимо решение судьи относительно срока займа" .
Кроме того, Луис де Молина игнорирует все аргументы, представленные в главе 1 и демонстрирующие, что договор иррегулярной поклажи не имеет ничего общего ни по природе, ни по правовой сущности с договором займа (mutuum). По этой причине его попытка отождествить эти два договора есть явный шаг назад не только по сравнению с куда более последовательными взглядами Саравиа-де-ла-Калье и Мартина де Аспилькуэты, но и относительно истинной правовой сущности этого договора, разработанной в древнеримской юриспруденции. По этой причине странно, что такой яркий и проницательный мыслитель, как Луис де Молина, не осознал крайней опасности согласия с нарушением общих принципов права, регулирующих иррегулярную поклажу, и утверждал, что "никогда не бывает так, что все вкладчики настолько нуждаются в деньгах, что не оставят на хранении много тысяч дукатов, которые банкир может вложить в дело, и либо заработать прибыль, либо понести убыток" . Молина не признает, что тем самым не только нарушается существенная цель договора (хранение и обеспечение сохранности), но также появляется стимул для всякого рода незаконных сделок и злоупотреблений, которые неизбежно влекут за собой экономический спад и разорение банков. Если не уважается традиционный принцип права, требующий постоянного хранения tantundem в пользу вкладчика, то не существует ясного способа избежать разорения банков. Кроме того, очевидно, что смутных, неопределенных советов вида "старайся действовать благоразумно" и "не ввязывайся в рискованные сделки" недостаточно, чтобы помочь в предотвращении крайне пагубных социально-экономических последствий, вызываемых банковским делом на основе частичного резервирования. Во всяком случае, Луис де Молина по крайней мере побеспокоился о том, чтобы заявить: "Важно предупредить, что [банкиры] совершают смертный грех, если используют в своих собственных сделках деньги, принятые ими в виде вкладов, а потом не могут в установленный срок передать суммы, которые вкладчики просят выдать либо заплатить [третьей стороне] из средств, переданных на хранение… Кроме того, смертный грех они совершают и тогда, когда принимают участие в сделках, несущих риск того, что они не смогут вернуть вклады. Например, посылая за моря столько товаров, что, если судно утонет или будет захвачено пиратами, они не смогут вернуть вклады, даже распродав все свои активы. А невиновны они в смертном грехе лишь тогда, когда дела идут плохо, но также и тогда, когда они идут хорошо. Так происходит, когда они наудачу причиняют вред вкладчикам и гарантам, чьи гарантии требуются для приема депозитов " . Мы находим примечательным это предупреждение Луиса де Молины и в то же время поражены тем, что он не увидел глубокого противоречия между этим предупреждением и своим же явным приятием "благоразумных" банковских операций с частичным резервированием. Вне зависимости от того, насколько банкиры благоразумны, реальность такова, что единственный надежный способ избежать рисков и гарантировать вкладчикам постоянную доступность вкладов - это поддерживать постоянный 100 %-ный коэффициент резервирования .