Пользователь несет общие и специальные обязательства. К общим обязательствам относятся те, которые касаются надлежащего доступа и использования услуг и продуктов SWIFT, включая возникающие в связи с этим риски. В частности, пользователь обязуется не предоставлять доступ к услугам и продуктам SWIFT третьим лицам, за исключением случаев, указанных в документации SWIFT.
К специальным обязательствам пользователя относятся:
♦ обязательства в случае возникновения проблем. Пользователь обязан приложить все оправданные с коммерческой точки зрения усилия по уведомлению SWIFT о проблемах, связанных с предоставлением услуг и продуктов SWIFT, в том числе о нарушении или о попытке нарушения системы безопасности, сотрудничать и оказывать помощь SWIFT в определении, расследовании и решении подобных проблем;
♦ обязательства по обеспечению безопасности данных. Пользователь принимает на себя ответственность за обеспечение конфиденциальности, целостности и доступности хранящихся у него данных. В частности, пользователь обязан удостовериться в том, что только уполномоченные лица имеют доступ к SWIFT;
♦ соответствие операционным требованиям. Пользователь обязан соответствовать всем операционным требованиям, необходимым для предоставления ему услуг и продуктов SWIFT.
Общая ответственность SWIFT перед всеми пользователями по искам, предъявляемым в течение года в связи с предоставлением или использованием услуг и продуктов SWIFT, ограничена 10 млн евро. В случае если общая сумма исков, предъявленных SWIFT в течение года, превышает данную сумму, то сумма каждого удовлетворенного иска должна быть уменьшена пропорционально той части, в которой данный иск относится к сумме всех удовлетворенных исков, предъявленных SWIFT в течение года.
Глава 3 Регулирование деятельности трансграничных (международных) платежных и расчетных систем
3.1. Понятие, источники и общие принципы регулирования
В соответствии с принятой международной терминологией [37] платежные системы предназначены для осуществления межбанковского перевода денежных средств, расчетные системы – перевода (поставки) ценных бумаг, других финансовых инструментов, как правило, на условиях встречного перевода денежных средств (поставка против платежа, DVP), в связи с чем расчетные системы обычно определяются как системы расчета по ценным бумагам (securities settlement systems) [38] . Трансграничные (международные) аспекты платежных и расчетных систем могут проявляться различным образом:
♦ система обеспечивает возможность трансграничного перевода денежных средств (поставки ценных бумаг), в том числе на мультивалютной основе;
♦ система предоставляет возможность трансграничного доступа для иностранных участников;
♦ участниками системы являются филиалы иностранных финансовых организаций, расположенные в государстве места нахождения оператора системы;
♦ различные места нахождения оператора операционного, клирингового, расчетного центров системы.
Трансграничной (международной) система может быть признана в случае, когда, как минимум оператор системы и один из участников системы имеют различные места нахождения.
Функционирование трансграничных (международных) платежных и расчетных систем невозможно без правового обеспечения клиринга, составной частью которого является неттинг. В рамках международной терминологии под клирингом [39] понимается процесс передачи, выверки (проверки) и в ряде случаев подтверждения платежных распоряжений или инструкций о переводе ценных бумаг до осуществления расчета, возможно, включающий неттинг распоряжений (инструкций) и установление окончательных нетто-позиций для расчета. В свою очередь под неттингом понимается согласованное создание из множества позиций или обязательств единой позиции или единого обязательства, которое вычисляется как сумма причитающихся (положительных) позиций (обязательств) за вычетом сумм позиций (обязательств), по которым имеется задолженность (отрицательных).
В международной практике выделяют неттинг позиций (Position netting), который также называют неттингом платежей (Payment netting), и неттинг обязательств (Obligation netting). Отличия между неттингом платежей и неттингом обязательств (как правило, возникающих из сделок с ценными бумагами, иными финансовыми инструментами) заключаются в различных правовых последствиях: возникновение нового обязательства в размере позиции не приводит при неттинге платежей к прекращению первоначальных обязательств (банков по платежным распоряжениям клиентов), в то же время при неттинге обязательств – приводит, поскольку первоначальные обязательства несут сами участники неттинга, являясь сторонами сделок на финансовых рынках. В последнем случае может иметь место новация (netting by novation) в размере разницы между суммами обязательств.
На практике неттинг осуществляется на двусторонней или многосторонней основе. При двустороннем неттинге предметом соглашения между двумя сторонами является вычисление нетто-позиций сторон с последующим осуществлением расчета в размере нетто-позиции (расчет на нетто-основе или нетто-расчет). Многосторонний неттинг предполагает заключение соглашения с вышеуказанным предметом между тремя или более сторонами. Особенностью многостороннего неттинга по сделкам на финансовых рынках заключается в участии в неттинге клиринговой палаты (организации), которая в случае неттинга с замещением (netting by substitution) выступает в качестве центрального контрагента (central counterparty, ССР) [40] , являющегося для каждого из участников единственной стороной, против которой и рассчитывается многосторонняя (нетто-нетто) позиция.
Международное регулировании деятельности трансграничных (международных) платежных и расчетных систем может быть рассмотрено в нескольких аспектах.
Ключевые принципы для системно значимых платежных систем, Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам, принятые в 2001 г., указывают в Принципе I, что система должна иметь хорошо обоснованную (прочную) правовую базу в рамках всех применимых юрисдикций, в качестве которых рассматриваются:
♦ страна, чье законодательство регулирует деятельность оператора системы;
♦ страны, законодательство которых регулирует деятельность участников системы, вне зависимости от того, имеют они местное представительство (например, филиал) или пользуются удаленным доступом к системе;
♦ страна, право которой может быть применимо к функционированию системы в случае его выбора путем указания в правилах системы.
Для систем расчета по ценным бумагам соответствующие юрисдикции могут дополнительно включать страны, чье законодательство регулирует эмиссию ценных бумаг, учитываемых системой, а также страны, в которых расположены учреждения посредники-контрагенты системы.
Директива Европейского парламента и Совета от 19 мая 1998 г. № 98/26/ЕС "Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам" [41] (далее – Директива об окончательности расчета) регулирует платежные и расчетные системы, включая трансграничные, совместно. В соответствии со ст. 2 Директивы об окончательности расчета платежную или расчетную систему образует объединение трех или более участников с общими правилами и стандартизированными соглашениями по исполнению поручений перевода между участниками, регулируемое правом государства, избранного участниками (где один из них имеет свой головной офис). В качестве дополнительного Директива вводит требование о разрешении на деятельность в качестве системы со стороны государства, чье законодательство применяется после того, как оно сочтет правила системы соответствующими национальному законодательству, с последующим извещением Комиссии ЕС. Согласно ст. 10 Директивы об окончательности расчета, система должна содержать указание на государство, чье право применяется к участникам системы, включая любых возможных косвенных участников, а также любые изменения в их составе.
Для сравнения, в ЕТК США предусматриваются также специальные коллизионные нормы на случай использования системы перевода средств, где выбор права может осуществляться правилами самой системы для отношений между банками или между некоторыми или всеми сторонами, если хотя бы какая-то часть этой операции была осуществлена с использованием системы. В первом случае выбор применимого права обязателен для всех банков, во втором – только для инициатора, другого отправителя или банка-получателя при условии уведомления о возможности использования системы перевода средств. Бенефициар также может быть связан выбранным правом, если был уведомлен подобно инициатору. При участии в совершении перевода несколько систем для установления применимого права используется критерий наиболее тесной связи с правоотношениями по переводу.
Согласно ст. 3 Директивы, поручения перевода и неттинг должны подлежать принудительному исполнению, включая случай применения процедур несостоятельности в отношении участника, и быть обязательными для третьих лиц при условии, что поручения перевода поступили в систему до начала применения таких процедур. В том случае, когда поручения перевода поступили в систему после начала применения процедур несостоятельности и находятся в системе на день начала применения таких процедур, они должны подлежать принудительному исполнению и быть обязательными для третьих лиц, если после времени расчета расчетный агент, центральный контрагент или клиринговая палата смогут доказать, что они не знали либо не должны были знать о начале применения процедур несостоятельности. Момент поступления поручения перевода в систему определяется правилами платежной или расчетной системы. Если национальное законодательство содержит нормы, применимые для определения момента поступления, правила системы должны соответствовать таким нормам. В соответствии со ст. 8 Директивы об окончательности расчета права и обязанности участника системы, возникающие в результате или в связи с участием такого участника в системе, в случае начала в отношении него процедур несостоятельности, регулируются правом, которому подчинена данная система.
Проект Конвенции УНИДРУА "О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника" и Гаагская конвенция "О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника" 2006 г. регулируют только расчетные системы. Положения данных конвенций будут проанализированы в следующем разделе вместе с условиями функционирования двух основных международных систем расчета по ценным бумагам – Clearstream [42] и Eroclear (они являются также международными центральными депозитариями ценных бумаг).
3.2. Правовые основы функционирования трансграничных (международных) платежных систем CHIPS, EURO 1, CLS И TARGET
Одной из крупнейших трансграничных платежных систем [43] для переводов в долларах является американская система CHIPS (Clearing House Interbank Payment System). Операции через CHIPS подчинены разделу 4A ETK штата Нью-Йорк и Правилам CHIPS (в редакции 2003 г.). В соответствии с Правилами CHIPS (раздел 19) коммерческое банковское учреждение (данное понятие включает также иностранный банк) [44] может претендовать на участие в системе, если оно:
♦ ведет банковскую деятельность из офиса, расположенного в Нью-Йорк Сити, которая регулируется органами банковского надзора США;
♦ является финансовым учреждением по смыслу положений права США;
♦ передает платежные сообщения в систему и получает платежные сообщения из системы только с использованием средств связи, отвечающих требованиям Правил;
♦ обладает основными и резервными компьютерными мощностями, требуемыми Правилами.
В соответствии с Правилами филиал или представительство иностранного банка в качестве условия членства обязаны признать, что возникающие у них обязательства обязывают иностранный банк в той же мере, что и филиал или представительство в Нью-Йорке, и подлежат принудительному исполнению в отношении иностранного банка.
Аналогичной CHIPS трансграничной системой для переводов в евро является система EURO 1, созданная Европейской банковской ассоциацией. Оператором EURO 1 является ЕВА Clearing, зарегистрированная во Франции. Функционирование EURO 1 регулируется Правилами, которые предусматривают следующие критерии участия:
♦ юридические: каждый участник или заявитель должен быть банком с зарегистрированным офисом в стране, которая принадлежит к Организации экономического сотрудничества и развития и признается ЕВА Clearing "правомочной юрисдикцией", а также с операционным офисом на территории ЕС;
♦ финансовые: участник должен располагать собственными средствами по меньшей мере в размере 1250 млн евро и определенным кредитным рейтингом;
♦ операционные: участник должен быть прямым участником системы TARGET 2 [45] или осуществлять операции через клиринговый банк.
В EURO 1 осуществляется многосторонний неттинг с использованием Структуры единого обязательства (SOS), при которой участники соглашаются, что в течение каждого расчетного дня в любое время каждый участник будет иметь только одно платежное обязательство или требование в отношении других участников, выступающих как совокупные кредиторы (должники). В соответствии с SOS не возникают никакие двусторонние обязательства (требования) между участниками, а также не могут применяться на двусторонней основе зачет, новация или иная взаимная компенсация.
Крупнейшей мультивалютной трансграничной платежной системой для переводов по валютным сделкам является функционирующая с 2002 г. система CLS (Continuous Linked Settlement) [46] , включающая группу организаций, зарегистрированных в различных странах (холдинговую компанию CLS Group Holdings AG в Швейцарии; CLS Bank International в штате Нью-Йорк [47] ; операционную компанию CLS Services Ltd в Великобритании). Система CLS регулируется ФРС США.
Правовую основу деятельности CLS образуют Правила CLS Bank International (в частности, устанавливают критерии участия в системе, включения валют в число расчетных, обязательства членов по передаче платежных инструкций и обязательства CLS Bank International по их исполнению, процедуры управления рисками), Руководство члена CLS Bank International (устанавливает операционные требования), подчиненные английскому праву, а также Соглашение о членстве (заключается CLS Bank International, CLS Services Ltd с каждым членом), подчиненное праву штата Нью-Йорк. Кроме того, CLS Bank International заключает соглашения с центральными банками, в чьих валютах осуществляются сделки, об участии в системах валовых расчетов в режиме реального времени (RTGS), поскольку правила CLS предусматривают расчет по валютным сделкам в размере нетто-позиций путем встречных переводов соответствующих валют со счетов CLS Bank International, открытых в центральных банках, на счета банков – членов CLS. Отражение порядка расчетов по валютным сделкам через CLS в соглашениях сторон валютных сделок будет рассмотрено в следующей главе.
Если операторы систем CHIPS, EURO 1 и CLS созданы банками, то оператором системы TARGET 2 (Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer) [48] является Европейский центральный банк. Юридически, TARGET 2 представляет собой совокупность систем RTGS центральных банков (компонентов TARGET 2), взаимодействующих между собой и с участниками по единым правилам, в качестве которых выступают Общие принципы TARGET 2 (Guideline on TARGET 2), принятые ЕЦБ 26 апреля 2007 г. [49] , которые, в частности, содержат Гармонизированные условия участия в TARGET 2, создающие договорную основу отношений между центральным банком (провайдером услуг) и участником, которые подчинены праву места нахождения центрального банка.
Прямыми участниками TARGET 2 могут быть кредитные учреждения (филиалы), инвестиционные компании, организации, предоставляющие клиринговые или расчетные услуги, министерства финансов (казначейства), центральные банки государств – членов ЕС. Прямые участники открывают счета в так называемом платежном модуле (Payment Module), чтобы обеспечить возможность отправления платежных поручений в центральный банк для осуществления расчета. Прямые участники несут ответственность за все платежи, проведенные по их счетам, в том числе от имени связанных с ними участников (филиалы, члены группы) или косвенных участников (в их качестве могут выступать только кредитные учреждения). Для банков, расположенных вне ЕС, существует возможность "адресуемого участия", при котором любой корреспондент прямого участника, имеющий (банковский идентификационный код) БИК SWIFT, может отправлять платежные поручения в систему через прямого участника с осуществлением расчета по счету прямого участника. Юридическое отличие между косвенными и адресуемыми участниками заключается в нераспространении на последних положений об окончательности расчета в платежных системах, предусмотренных Директивой об окончательности расчета.
Глава 4 Правовое регулирование документарных аккредитивов
4.1. Характеристика источников правового регулирования. Понятие документарного аккредитива, стороны и принципы аккредитивной сделки
В международной банковской практике термину "документарный аккредитив" предшествовал термин "кредитное письмо", появившийся впервые во Франции (Lettre de credit) в XVII в. Различие между кредитным письмом и переводным векселем (траттой) заключалось в том, что сумма подлежала уплате только поименованному в письме лицу (т. е. письмо было необоротным), в случае платежа протест не совершался, и, наконец, письмо было отзывным: эмитент мог отказаться от своего обязательства путем уведомления держателя письма или банк-плательщик. В силу этих причин использование "кредитного письма" в расчетах вплоть до середины XIX в., когда появился документарный аккредитив в современном его понимании, практиковалось редко. После появления документарного аккредитива наиболее быстрый рост расчетов с их использованием отмечен в США, где стала складываться и первая судебная практика (первый прецедент датируется 1860 г.).