Часть 17 комментируемой статьи предусматривает необходимость указания в документации о закупке информации о тех дополнительных условиях, о которых идет речь в случае, если Правительством РФ в соответствии с частью 1 статьи 111 комментируемого Закона в отношении конкретной закупки принято решение о необходимости включения в контракт дополнительных условий его исполнения, в том числе не связанных с предметом контракта. Данное положение является нововведением, хотя Закон о размещении заказов предусматривал особенности размещения заказа в соответствии с решением Правительства РФ (см. комментарий к статье 111 Закона).
В части 18 комментируемой статьи, воспроизводящей часть 65 статьи 9 Закона о размещении заказов, предусмотрено право заказчика при заключении контракта по согласованию с участником закупки увеличить количество поставляемого товара (следует обратить внимание на то, что об увеличении объема выполняемых или оказываемых услуг в рассматриваемой части ничего не говорится) на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота). Воспользоваться таким правом заказчик может только при одновременном соблюдении двух условий: это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе; цена единицы товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении конкурса или аукциона.
Часть 19 комментируемой статьи в первоначальной редакции содержала нововведение о необходимости указания в контракте обязанности участника закупки, с которым заключается контракт, предоставить заказчику соответствующую информацию в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством РФ. В части 20 данной статьи содержалась регламентация представления такой информации, а в части 21 были определены последствия представления такой информации. Указанные части исключены Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ, которым вместо этого в части 1 статьи 31 комментируемого Закона веден пункт 9, предусматривающий такое единое требование к участникам закупки, как отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов. Там же определено, что именно понимается под конфликтом интересов.
В части 22 комментируемой статьи содержится нововведение, обеспечивающее разрешение конфликта интересов, возникающего при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Данная часть предусматривает возможность признания судом недействительным контракта, если будет установлена личная заинтересованность руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок, руководителя контрактной службы заказчика, контрактного управляющего в заключении и исполнении контракта. При этом определено, что такая заинтересованность заключается в возможности получения указанными должностными лицами заказчика доходов в виде денег, ценностей, иного имущества, в том числе имущественных прав, или услуг имущественного характера, а также иной выгоды для себя или для третьих лиц.
Рассматриваемая часть изложена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ полностью в новой редакции. В первоначальной редакции данной части предусматривалось, что помимо личной заинтересованности должны быть установлены следующие обстоятельства: руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят с указанными в части 19 комментируемой статьи лицами, а также с физическим лицом, в том числе зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, с которым заключен контракт, в браке либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными.
Круг органов и лиц, имеющих право на обращение в суд с иском о признании контракта недействительным по рассматриваемому основанию, в рассматриваемой норме не определен, непосредственно назван лишь контрольный орган в сфере закупок, т. е. согласно пункту 13 статьи 3 комментируемого Закона – федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления муниципального района, орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок, а также контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа. В любом случае, право на обращение в суд также обладают лица, чьи права и законные интересы нарушены заключенным контрактом.
Часть 23 комментируемой статьи содержит нововведение о необходимости указания в контракте обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику соответствующую информацию в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством РФ. Это информация о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта.
Такая информация в соответствии с частью 24 комментируемой статьи подлежит предоставлению заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. В силу прямого указания в данной части контракт должен предусматривать ответственность за непредоставление указанной информации в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с рассматриваемой частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства. О понятии пени см. выше.
Часть 25 комментируемой статьи определяет и иные последствия непредоставления заказчику такой информации: информация о непредоставлении информации подлежит размещению в ЕИС; однако, непредоставление информации не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию.
На основании части 19 и 23 комментируемой статьи издано Постановление Правительства РФ от 4 сентября 2013 г. № 775 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию", в соответствии с пунктом 2 которого установлены следующие размеры начальной (максимальной) цены контракта, припревышении которых в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта:
– 1 млрд рублей – при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд;
– 100 млн рублей – при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд.
В части 26 комментируемой статьи предусмотрено, что в случае, если в соответствии со статьей 35 комментируемого Закона должно осуществляться банковское сопровождение контракта, условие об этом должно быть включено в контракт. Данное положение является нововведением, как и положения указанной статьи, посвященные банковскому сопровождению контрактов.
Часть 27 комментируемой статьи предусматривает необходимость включения в контракт обязательного условия о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Данное положение является нововведением, хотя Закон о размещении заказов процедуры обеспечения исполнения контракта предусматривал. Обеспечение исполнения контракта регламентировано положениями статьи 96 комментируемого Закона.
В части 28 комментируемой статьи, введенной Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ, содержится предписание включать в контракт на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов дополнительное условие о продаже лесных насаждений для заготовки древесины. Данная часть находится во взаимосвязи с положениями части 3 статьи 19, которыми (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) предусмотрено следующее: при осуществлении закупок работ по охране, защите, воспроизводству лесов одновременно осуществляется продажа лесных насаждений для заготовки древесины в порядке, установленном Правительством РФ; в этих целях в контракт на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов включаются условия о купле-продаже лесных насаждений.
Глава 2. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы
Закон № 44-ФЗ предусматривает два способа обеспечения исполнения обязательств участника размещения заказа – безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией или передачу заказчику в залог денежных средств, в том числе в виде вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта (часть 3 статьи 96).
Предоставление участником размещения заказа заказчику обеспечения исполнения контракта (точнее – обеспечение исполнения обязательств по контракту) рассматриваются законодателем как обязательное условие заключение контракта (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).
При этом установление заказчиком требования к участнику размещения заказа о предоставлении обеспечения исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика.
В Законе № 44-ФЗ, в соответствии с которым предъявление заказчиком требования обеспечения исполнения обязательств контракта всегда является обязательным, за исключением определенных в Законе № 44-ФЗ случаев размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), когда заказчик вправе, но не обязан устанавливать указанное требование (части 1,2 статьи 96).
Например, заказчик не обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту, предусматривающему поставку культурных ценностей, закупку лекарственных препаратов на сумму не более 200 тыс. руб. (часть 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).
Напротив, при размещении заказа у единственного поставщика в рамках контракта, предметом которого является оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение культурно-просветительных и тому подобных мероприятий, заказчик обязан предусмотреть требование обеспечения исполнения обязательств по контракту (часть 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).
Из приведенных примеров следует парадоксальный вывод о том, что в решении вопроса о создании максимальных правовых гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств, между охраной здоровья граждан в рамках лекарственного обеспечения и продажей билетов на зрелищные мероприятия законодатель отдает приоритет последнему.
Показательно и то, что за исключением закупок до 100 тыс. руб. и закупок, предусмотренных подпунктов 5, 28 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, при превышении цены контракта показателя в 100 тыс. руб. заказчик обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту.
Ценовой порог в 100 тыс. руб. является крайне низким. Следствием такого подхода законодателя станут дополнительные издержки поставщиков, которые по контрактам с небольшой стоимостью, многие из которых заключаются в отношении поставок простых, каталожных товаров, потребность в которых заказчики испытывают постоянно, каждый раз при заключении контрактов с небольшой стоимостью будут обязаны предоставлять заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту.
Естественно, в рассматриваемых случаях поставщики будут использовать в качестве обеспечения внесение денежных средств на счет заказчика, а не банковскую гарантию, чтобы сократить свои издержки.
Законодатель счел необходимым определить размер обеспечения исполнения обязательствпо контракту в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта (часть 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).
Представляется, что такой подход препятствует достижению баланса частных и публичных интересов, поскольку основное бремя финансовых затрат в рамках исполнения обязательств по контрактам законодатель возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика.
Подтверждением обоснованности указанного вывода может служить то, что победитель электронного аукциона, помимо внесения платы оператору ЭП за участие в электронном аукционе, обязан предоставить заказчику обеспечения исполнения обязательств по контракту, размер которого определяемся в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта, а не к итоговой цене контракта.
Следовательно, даже если в процессе торга при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта будет снижена на 15–30 процентов, размер обеспечения исполнения контракта в любом случае будет зависеть от начальной (максимальной) цены контракта.
Размер вознаграждения, которое должен выплатить участник размещений заказа гаранту за выдачу банковской гарантии, связан с размером требуемого обеспечения, определяемого в процентном соотношении с начальной (максимальной) ценой, из чего следует, что чем выше начальная (максимальная) цена, тем выше размер требуемой обеспечения, а следовательно, выше и размер вознаграждения гаранта.
Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размёта обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков.
Законодатель ограничил круг грантов по банковской гарантии только банками и иными кредитными организациями, исключив из этого перечня страховые организаций, предусмотренные статьей 368 ГК РФ.
Такое решение было вызвано тем, что участие страховых организаций в выдаче банковских гарантий приводило к отсутствию возможности у заказчика получить какую-либо денежную сумму по банковской гарантий, выданной страховой организацией, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по контракту: страховая организация, руководствуясь пунктом 1 статьи 963 ГК РФ, отказывала в выплате заказчику страхового возмещения, поскольку страховая организация освобождается от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по вине исполнителя доконтракту в принципе не может рассматриваться как страховой случай, так как согласно части 2 статьи 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. 4015-1 "Об организации страхового дела в РФ", под страховым случаем понимается "совершившееся событие", исключающее умысел страхователя.
Тем не менее в судебно-арбитражной практике встречаются решения арбитражных судов, допускающих выдачу участнику размещения заказа банковской гарантии страховой организацией, поскольку статья 368 ГК РФ это допускает.
Исключено из способов обеспечения исполнения обязательств по контрактам и поручительство, поскольку, с одной стороны, Закон предъявлял высокие требования к финансовому положению поручителя, а с другой стороны, у заказчика не было возможности проверить подлинность договора поручительства.
Как справедливо отмечает О. А. Беляева, другой проблемой является то, что "существующая в банках процедура оформления банковских гарантий в пользу бенефициара по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита", а многие российские банки "фактически не исполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий".
Действительно как уже отмечалось, не только срок предоставления обеспечения исполнения контракта в повышенном размере (как антидемпинговая мера) и срок выдачи банковской гарантии не совпадают, но также расходятся общие сроки оформления банковской гарантии и сроки, предусмотренные Законом № 94-ФЗ и Законом № 44-ФЗ для заключения контракта и предоставления участником вместе с проектом контракта обеспечения исполнения контракта в размере, установленном документацией о торгах.
Максимальный срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона составляет 10 дней, в течение которых участник обязан предоставить проект контракта и документ об обеспечении исполнения, контракта, подписанные электронной цифровой подписью (части 2–4 статьи 41.12). Напротив, средний срок оформления банковской гарантии с даты предоставления принципалом гаранту полного комплекта документов составляет три недели.
Рассмотренный подход законодателя приводит к выводу о том, что участник должен получить банковскую гарантию еще до подачи заявки на участие в торгах с тем, чтобы полностью исключить возможность просрочки в исполнении обязанности по предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта в сроки, предусмотренные законом.
Из этого следует что участник должен выплатить вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, не имея достаточных оснований для того, чтобы полагать, что именно с ним заказчик заключит контракт.
Несовпадение сроков заключения контрактов и сроков выдачи банковских гарантий приводит к случаям, когда лицо, признанное победителем торгов, не может в установленный Законом № 94-ФЗ срок направить заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту.
Как показывает административная практика ФАС России, просрочка победителя торгов в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечений исполнения обязательств по контракту в установленный срок, даже на один день, ведет к признанию победителя торгов уклонившимся от заключения контракта и влечет включение сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.
Вместе с тем судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что формальное нарушение победителем сроков направления заказчику документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту не может служить основанием для включения информации о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если не доказано, что лицо умышленно уклонялось от заключения контракта, т. е. действовало недобросовестно.