Такая оценка является следствием признания того, что международный арбитраж представляет собой правовой механизм, позволяющий равноправно участвовать в международном экономическом сотрудничестве всем участникам этого процесса независимо от уровня их экономического развития и политического влияния в мире [12] .
Согласно законодательству о судебной системе международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной системы, т. е. это наднациональный орган, обособленный от правовых норм и контроля со стороны государства. Фактически это означает, что государство разрешает осуществлять иностранным субъектам на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие [13] .
Тем не менее, он представляет собой своеобразный юрисдикционный институт, который приобретает самобытность в результате особенностей формирования правил и специфики разрешения споров, осуществляемых негосударственными органами [14] .
Международный коммерческий арбитраж необходимо отличать от межгосударственного (публичного) арбитража, который является одним из средств мирного разрешения межгосударственных споров согласно ст. 33 Устава ООН. Органы межгосударственного арбитража разрешают споры, возникающие из международных публично-правовых отношений, т. е. их субъектами, как правило, являются государства. Такие споры, в частности, могут рассматриваться Постоянным третейским судом, находящимся в Гааге.
Кроме того, международный коммерческий арбитраж следует отличать от "внутреннего" арбитража, разрешающего споры между лицами, происходящими из одного и того же государства, в отношении "внутренних" сделок.
В Российской Федерации, например, это представляет дополнительную трудность в силу существования системы государственных арбитражных судов, рассматривающих экономические споры, в том числе с участием иностранных физических и юридических лиц. Для российских и особенно для иностранных предпринимателей термин "арбитражный суд" (arbitration court) имеет только одно значение – "арбитражный (третейский) суд", и никак не "государственный арбитражный суд". Как указывает А.П. Белов, "это не просто терминологический вопрос, ибо смешение понятий в терминологии приводит к негативным последствиям для спорящих сторон: задерживается защита их прав и они несут излишние материальные потери" [15] .
Высказанные в науке позиции по вопросу о том, как соотносятся деятельность международного коммерческого арбитража и юрисдикция, можно разделить на три группы:
1) деятельность международного коммерческого арбитража по рассмотрению и разрешению гражданских дел не является юрисдикционной. В рамках этого подхода сформировались различные направления в понимании характера деятельности, осуществляемой арбитражами;
2) деятельность международного коммерческого арбитража является квазиюрисдикционной, т. е. арбитраж по своему содержанию представляет квазиюрисдикционный орган и является самодеятельным органом заинтересованных участников экономических споров;
3) деятельность международного коммерческого арбитража является юрисдикционной, т. е. арбитражи входят в юрисдикционную систему государства, поскольку эти органы разрешают споры о праве [16] .
О международном коммерческом арбитраже можно говорить лишь в том случае, когда разбирательство касается международных договоров, заключенных между частными лицами, а именно когда затронуты интернациональные коммерческие интересы, т. е., речь идет, прежде всего, о внешнеторговых сделках. К ним согласно российской правовой доктрине относятся сделки, в которых хотя бы одна из сторон представлена иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом.
В литературе понятие "внешнеторговая сделка" толкуется следующим образом [17] :
1) международная торговая сделка. Под международной торговой сделкой понимается договор (соглашение) между двумя или несколькими сторонами, находящимися в разных странах, по поставке установленного количества товарных единиц и (или) оказанию услуг в соответствии с согласованными условиями [18] ;
2) внешнеторговая сделка. Под внешнеторговой сделкой следует понимать действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданско-правовых отношений в сфере купли-продажи между участниками внешнеэкономической деятельности, предприятия которых находятся в различных странах [19] ;
3) внешнеторговый договор. В мировой и отечественной внешнеторговой практике договор коммерческого характера называют контрактом (contract). В официальных текстах международных документов "contract" обычно переводится как "договор", т. е. контракт следует считать юридическим оформлением внешнеторговой сделки в письменной форме [20] .
Внешнеторговый договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении имущественных прав и обязанностей в рамках международного торгового (предпринимательского, коммерческого) оборота [21] .
С учетом приведенных определений внешнеторговой сделки можно выделить следующие ее признаки: сделка всегда имеет внешний характер; контрагенты в сделке – из разных стран;
предмет договора всегда пересекает границы государств-участников контракта;
в качестве средства платежа обычно используется иностранная валюта (за исключением товарообменных сделок, например бартерных);
всегда существует риск срыва договора, неисполнения или ненадлежащего исполнения из-за чрезвычайных (форс-мажорных) обстоятельств;
при возникновении спора, который невозможно разрешить с помощью переговоров, он разрешается в арбитраже;
как внешнеторговая сделка контракт заключается как между физическими лицами и предприятиями (фирмами), так и между теми и другими в отдельности, как во исполнение межправительственных соглашений, так и без их наличия;
в правовом регулировании таких контрактов принципиальную роль играют нормы международных договоров.
Кроме того, ряд ученых выделяет такие основные признаки внешнеторговых сделок, как:
заключение сделки российским участником внешнеторговой деятельности с иностранным партнером, местонахождение (место коммерческой деятельности) которого зафиксировано в другом государстве;
проведение расчетов преимущественно в иностранной валюте, поскольку российский рубль пока имеет ограниченное применение в качестве международной расчетной валюты, в основном со странами СНГ;
перемещение ее объекта через государственную (таможенную) границу РФ, за исключением случаев реализации товара "на месте";
обязательное ее заключение в письменной форме [22] .
Таким образом, международный коммерческий арбитраж создается для разрешения особой категории споров, а именно споров, носящих коммерческий характер, т. е. вытекающих из гражданско-правовых сделок, включающих в себя "иностранный элемент", в частности отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.
В силу п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее – Закон об арбитраже) специфика споров, передаваемых в МКАС, связана, во-первых, с их правовой природой; во-вторых, с основаниями их возникновения; в-третьих, с субъектным составом, а именно МКАС компетентен рассматривать следующие споры.
1. Споры, возникающие при осуществлении международных экономических связей, при условии, что коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами территории Российской Федерации.
В данном случае речь идет о следующих субъектах:
а) обе спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению как друг к другу, так и к государству, где расположен рассматривающий их спор международный коммерческий арбитраж.
Рассмотрим некоторые примеры из арбитражной практики МКАС, когда обе стороны спора иностранные организации, но дело рассматривалось в Российской Федерации в МКАС.
По делу от 17 июля 2001 г. № 419/1995 иск был предъявлен германской фирмой (продавец) к английской фирме (покупатель) на основании контракта международной купли-продажи, заключенного сторонами 21 марта 1995 г. Предъявление иска было вызвано тем, что ответчиком не был оплачен поставленный товар.
Компетенция МКАС по рассмотрению данного дела предусмотрена сторонами в п. 4 контракта [23] .
По делу от 19 октября 2006 г. № 53/2006 иск был предъявлен украинской организацией (покупатель) к фирме из США (продавец) в связи с поставкой товара ненадлежащего качества по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 31 мая 2005 г. Истец требовал уплаты договорного штрафа за поставку товара ненадлежащего качества и возмещения расходов по арбитражному сбору.
Пункт 9 контракта от 31 мая 2005 г. № 2917, составленного на английском и украинском языках, предусматривал рассмотрение споров в МКАС. В английском тексте, которому соответствовал украинский текст, было указано следующее:
"9.1. The parties shall try to adjust the disputes and differences that can arise from this Contract or in connection with it by means of negotiations and consultations.
9.2. If there is no agreement, then the disputes shall be referred to the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the RF, Moscow in according to the Rules of that Court the decisions of which shall be binding for the Parties.
…
9.4. The arbitration language shall be Russian" [24] .
По делу от 27 апреля 2005 г. № 5/2004 иск был предъявлен эстонской фирмой (продавец) к австрийской фирме (покупатель) в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 15 июня 2003 г. Требования истца включали в себя: погашение задолженности, уплату договорного штрафа за просрочку платежа и возмещение расходов по арбитражному сбору и на юридических представителей в связи с ведением данного дела.
При рассмотрении вопроса о компетенции МКАС по разрешению данного спора состав арбитража установил, что п. 6.4 контракта предусматривал, что если стороны не пришли к соглашению путем переговоров, то все споры, которые могут возникнуть между сторонами при заключении, исполнении и (или) расторжении данного контракта, подлежат передаче в МКАС для их разрешения в соответствии с его Регламентом [25] ;
б) спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению друг к другу, но арбитраж расположен на территории государства, к которому принадлежит одна из сторон.
Рассмотрим некоторые примеры из арбитражной практики МКАС, когда спор между российскими и иностранными контрагентами внешнеторгового контракта передан на рассмотрение в МКАС.
По делу от 15 января 2001 г. № 381/1999 иск был предъявлен российской организацией (продавец) к монгольской организации (покупатель), с которой был заключен 3 августа 1998 г. контракт международной купли-продажи товаров, и к монгольскому банку (гарант), выдавшему гарантию исполнения покупателем обязательств платежа по контракту, предоставлявшему отсрочку платежа на 120 дней.
В заключенном продавцом и покупателем контракте (п. 1.6) содержится арбитражная оговорка, которая предусматривает рассмотрение споров, вытекающих из контракта, МКАС [26] .
По делу от 9 апреля 2004 г. № 129/2003 иск был предъявлен германской фирмой (покупатель) к российской организации (продавец) в связи с нарушением обязательств по поставке товаров по соглашению и контракту, заключенным сторонами 22 июля 2002 г. В связи с невыполнением продавцом его обязательств 7 февраля 2003 г. покупатель заявил о расторжении договорных отношений.
Статьей 10 заключенного сторонами соглашения от 22 июля 2002 г. и ст. 11 контракта от 22 июля 2002 г. предусмотрено, что все споры и разногласия, возникающие из указанных соглашения и контракта, подлежат разрешению в МКАС в соответствии с Регламентом указанного суда [27] .
По делу от 17 февраля 2003 г. № 168/2001 иск был предъявлен российской организацией к фирме из США в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 1 марта 2000 г.
Компетенция МКАС рассматривать настоящий спор вытекала из арбитражной оговорки заключенного между сторонами контракта от 1 марта 2000 г. (п. 11). Компетенция МКАС была подтверждена истцом в исковом заявлении и не оспаривалась ответчиком. По мнению сторон, в названии суда "Международный Арбитражный Суд при Российской Торговой Палате, г. Москва", указанном в контракте, допущена неточность. Следовательно, МКАС на основании п. 2 и 3 § 1 Регламента обладает компетенцией на рассмотрение данного спора [28] .
2. Споры, возникающие между сторонами, одной из которых является предприятие с иностранными инвестициями или международная организация, созданная на территории Российской Федерации, независимо от характера спора.
Здесь имеются в виду споры между:
а) коммерческими организациями с иностранными инвестициями;
б) коммерческой организацией с иностранными инвестициями и российским юридическим лицом без иностранного участия (либо российским индивидуальным предпринимателем), включая споры с российским участником данной организации;
в) российскими участниками коммерческой организации с иностранными инвестициями (если спор возник из учредительного договора или в связи с ним);
г) международными объединениями (организациями), созданными на российской территории;
д) упомянутыми объединением (организацией) и чисто российским юридическим лицом (в том числе участником) либо российским индивидуальным предпринимателем;
е) российскими участниками международного объединения (организации), если спор возник из учредительного договора или в связи с ним.
Рассмотрим некоторые примеры из арбитражной практики МКАС, где одна из сторон спора – российская организация с иностранными инвестициями.
По делу от 3 июля 2006 г. № 99/2005 иск был предъявлен российским банком с иностранным капиталом к российской организации из договора залога движимого имущества от 27 декабря 2004 г., заключенного сторонами в обеспечение исполнения кредитного соглашения от той же даты.
Пунктом 10.5 заключенного сторонами договора залога имущества от 27 декабря 2004 г. было предусмотрено, что споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или связанные с ним, подлежат рассмотрению в МКАС в соответствии с его Регламентом. С учетом изложенного и руководствуясь ст. 16 Закона об арбитраже и п. 3 и 5 § 1 Регламента, МКАС признал свою компетенцию по разрешения настоящего дела [29] .
По делу от 24 апреля 2001 г. № 379/1999 иск был предъявлен российской организацией (со 100-процентным иностранным участием) к другой российской организации (с участием иностранного капитала) на основании заключенного сторонами 26 февраля 1999 г. договора поставки.
Пункт 10 договора от 26 февраля 1999 г. предусматривает рассмотрение вытекающих из него споров и разногласий МКАС, что означает заключение сторонами письменного соглашения о передаче на разрешение МКАС могущего возникнуть спора (п. 3 § 1 Регламента МКАС). Заявленные ответчиком возражения против компетенции МКАС рассматривать данный спор в ходе арбитражного процесса были им отозваны. На основании арбитражной оговорки договора МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора [30] .
По делу от 1 октября 2003 г. № 43/2003 иск был предъявлен российской организацией с иностранными инвестициями (поклажедателем) к другой российской организации (хранителю) в связи с отказом хранителя отгрузить принадлежащее поклажедателю имущество, сданное на хранение по договору, заключенному сторонами 23 ноября 2000 г.
Хранитель мотивировал свой отказ возникшим спором о праве собственности на указанное имущество.
Пунктом 5.3 договора от 23 ноября 2000 г., заключенного истцом и ответчиком, предусмотрено, что в случае невозможности урегулирования возникающих споров и разногласий путем переговоров стороны передают их на разрешение в МКАС. Истец является юридическим лицом с иностранными инвестициями, зарегистрированным в Российской Федерации, что подтверждается представленной им выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 28 октября 2002 г. Исходя из этого и руководствуясь § 1 Регламента МКАС, состав арбитража посчитал, что МКАС располагает компетенцией по рассмотрению настоящего спора [31] .
В юридической литературе обращается внимание на наличие у арбитражной (негосударственной) формы рассмотрения международных коммерческих споров определенных преимуществ по сравнению с процессуальной формой рассмотрения таких споров в государственных судах.
К числу преимуществ арбитражной формы рассмотрения споров относятся следующие:
арбитражные суды не являются государственными органами, не входят в систему государственных судов конкретного государства, вследствие чего они свободны от национальной пристрастности и протекционизма по отношению к субъектам какого-либо государства;
процессуальная форма рассмотрения спора в арбитраже менее формализована, чем в государственном суде. За сторонами признается право по взаимному соглашению определить место, время, язык разбирательства, а также урегулировать большинство иных вопросов, связанных с порядком рассмотрения дела;
арбитражные суды, как правило, специализируются на рассмотрении определенных категорий споров, например в области международных экономических связей;
в международном коммерческом арбитраже за сторонами признается право выбора не только самого арбитражного суда, компетентного рассматривать дело, но и конкретных лиц (арбитров), которые будут его рассматривать;
рассмотрение дел в арбитражных судах осуществляется на основании принципа конфиденциальности;
вынесенное на территории конкретного государства решение арбитражного суда, как правило, значительно проще принудительно исполнить за границей, чем решение государственного суда [32] .
Кроме того, Т. Бендевский приводит следующие аргументы в пользу разрешения споров по договорам в области международного оборота товаров и услуг в порядке международного коммерческого арбитража:
стороны договора больше доверяют арбитражу и арбитрам, которых они сами избирают, чем суду государства ответчика;
внешнеторговый арбитраж и арбитры специализируются на рассмотрении споров по договорным отношениям, связанным с оборотом товаров и услуг с заграницей;
процесс в судах общей юрисдикции протекает несоизмеримо дольше из-за специализации на делах, не осложненных иностранным элементом, и из-за многоступенчатости процесса;
подача иска в суд общей юрисдикции, как правило, влечет за собой нарушение и прекращение деловых отношений между сторонами договора в отличие от рассмотрения спора в порядке арбитража или арбитрами, избранными сторонами для разрешения спора;