Общий порядок оформления трудовых договоров (контрактов) устанавливается ст. 67 ТК РФ. Этот порядок предусматривает заключение всех видов трудовых договоров в письменной форме. Изложенное, относится, как к случаям поступления гражданина на постоянную работу (на неопределенный срок), так и при заключении срочных трудовых договоров, включая договоры на временную и сезонную работы. Обязательность письменной формы трудового договора (контракта) вносит определенность и стабильность во взаимоотношения между работником и работодателем. Она способствует уяснению содержания трудовой функции работника и других существенных (необходимых) и факультативных (дополнительных) условий трудового договора (контракта), особенно в случаях возникновения трудовых споров.
Трудовой договор составляется письменно в двух экземплярах и подписывается сторонами. Один экземпляр хранится у работодателя, а другой передается работнику. Согласно дополнению, внесенному в ч. 1 ст. 67 ТК РФ ФЗ от 30 июня 2006 г . № 90-ФЗ, получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) руководителя, который объявляется работнику под расписку. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя. В соответствии с изменениями, внесенными в ФЗ от 30 июня 2006 г . № 90-ФЗ, при фактическом допуске работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней с момента начала работы. Работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другой организации, не может быть отказано в заключение трудового договора.
При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров. Например, при заключении трудового договора с учащимся, не достигшим 14-летнего возраста, требуется согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства. Думается, что в подобных случаях трудовые договоры должны составляться не в двух, а в большем количестве экземпляров с тем, чтобы указанные органы и лица были ознакомлены с фактами заключения трудовых договоров и с их условиями.
После подписания трудового договора на его основании издается приказ (распоряжение) о приеме на работу. Содержание приказа должно соответствовать условиям заключенного договора, но не повторять его полностью. Обычно, в приказе (распоряжении) указываются фамилия, имя, отчество работника, дата начала работы, профессия, специальность или должность, на которую принимается работник, наименование структурного подразделения, где он будет работать, условие об оплате труда, а при заключении срочных трудовых договоров (включая временные и сезонные) или договоров о работе по совместительству обязательно делается пометка о виде трудового договора. Если работник принимается на работу с испытательным сроком, это условие отражается в приказе (распоряжении). В отличие от трудового договора существует официально утвержденная типовая форма приказа о приеме на работу (форма № Т-1).
Законодатель не указывает, сколько экземпляров приказа (распоряжения) необходимо оформить, поскольку в этом нет необходимости. Приказ (распоряжение) как элемент кадрового делопроизводства носит не правообразующий, а лишь констатирующий характер. Количество экземпляров определяет сам работодатель в зависимости от того, в какие службы направляется этот приказ (распоряжение). Работник имеет право получить надлежаще заверенную копию приказа (распоряжения) о приеме на работу.
Иногда работодатели, вопреки требованиям законодателя, не оформляют трудовые отношения должным образом, договариваясь с работниками в устной форме о выполнении ими определенных работ. На такой случай законодатель предусмотрел для работников специальное правило-гарантию. Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя. То есть фактическое допущение работника к работе уполномоченным на то лицом, считается заключением трудового договора и порождает трудовые отношения со всеми вытекающими отсюда последствиями (правом работника на получение работы, на оплату труда, на пособие по временной нетрудоспособности и т.п.). В ст. 68 ТК РФ, регулирующую оформление приема на работу, ФЗ № от 30 июня 2006 г . 90-ФЗ внесены изменения и дополнения. В частности в соответствии с новой редакцией указанной статьи приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. Согласно ранее действовавшей редакции приказ (распоряжение) о приеме на работу объявлялся работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. Отличие прослеживается в следующем:
а) расписка может быть составлена на отдельном листе, и состоять из нескольких предложений, а роспись об ознакомлении ставится лично работником непосредственно в приказе о приеме на работу;
б) момент подписания трудового договора и момент фактического начала работы очень часто не совпадают, поэтому законодатель вносит определенность и определяет трехдневный срок с момента фактического начала работы, а не со дня подписания трудового договора.
При приеме на работу, а именно до подписания трудового договора, работодатель обязан ознакомить работника, опять же под роспись, с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актам, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, а также коллективным договором. Работодатель должен проинформировать работника об условиях и охране труда на рабочем месте, о существующем риске повреждения здоровья и полагающихся компенсациях и средствах индивидуальной защиты, провести инструктаж по охране труда, организовать обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и оказания первой помощи пострадавшим. Ответственность за надлежащее выполнение процедуры заключения трудового договора во всех случаях несет работодатель.
Законодатель предусматривает возможность установления при приеме на работу испытательного срока по соглашению сторон для того, чтобы проверить профессиональные способности работника. В случае, когда работник отказывается от испытательного срока, а работодатель настаивает на этом условии, трудовой договор не может быть заключен. И наоборот, стороны трудового договора могут прийти к соглашению о том, что прием на работу будет осуществлен без испытательного срока. Такие действия сторон трудового договора являются правомерными. ФЗ от 30 июня2006 г. № 90-ФЗ вводится новая редакция ст. 70 ТК РФ, регулирующей испытание при приеме на работу. Условие об испытательном сроке должно быть обязательно отражено и в самом трудовом договоре, и в приказе о приеме на работу. Если работник устно был предупрежден об испытательном сроке, а в трудовом договоре это не нашло отражения, то следует считать, что он принят на работу без испытательного срока. В этом случае, дальнейшее увольнение работника по ст. 71 ТК РФ будет признано незаконным. Нововведением является правило, допускающее установление испытательного срока для работника, фактически допущенного к работе без оформления трудового договора. В таком случае условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до фактического начала работы.
В период действия испытательного срока на работника полностью распространяется трудовое законодательство без каких-либо изъятий, т.е. он обладает всеми правами и выполняет все обязанности, предусмотренные как трудовым законодательством, так и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, в том числе локальных нормативных актов. Он имеет право на предоставление работы по специальности (квалификации, должности), на охрану труда, на заработную плату в соответствии с его квалификацией, качеством, условиями выполняемой работы и т.п.
Действующий ТК РФ уточнил и одновременно расширил круг лиц, которым испытание не может быть установлено. Статья 70 ТК РФ называет следующие категории работников, которым испытание при приеме на работу не устанавливается:
ь лиц, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
ь беременные женщины и женщины, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
ь лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;
ь лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
ь лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
ь лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
ь лица, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
ь иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.
В случае, если вышеуказанным работника (даже с их согласия) в трудовом договоре устанавливается испытательный срок в качестве одного из дополнительных условий, таковое признается недействительным.
Максимальный срок испытаний, установленный законодателем, не может превышать трех месяцев. Для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций испытательный срок не может быть более шести месяцев. Вышеуказанные сроки не могут быть увеличены ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон. Если работодатель установил срок испытания, превышающий максимальный, его действия следует признать незаконными, а соответствующие условия об испытательном сроке недействительным.
Тем не менее, для некоторых категорий работников, например, сезонных работников, могут устанавливаться и иные сроки испытаний. В соответствии с новой редакцией ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Конкретный срок испытания (в пределах максимального) устанавливается соглашением сторон при приеме на работу и продлению в дальнейшем не подлежит. Испытательный срок моет быть продлен только в случае болезни работника или отсутствия его на работе по уважительным причинам (например, при выполнении государственных или общественных обязанностей) поскольку в него не засчитываются периоды временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе. При этом следует иметь в виду, что общая продолжительность испытательного срока не должна превышать максимальной продолжительности, установленной законодателем.
Следует обратить внимание, что, несмотря на то, что ст. 70 ТК РФ говорит об установлении испытании именно при приеме на работу, оно не может быть установлено при переводе на другую работу (в том числе и на более высокую должность). Не может быть признано законным установление испытания при переводе работника (даже в случае согласия) на другую должность внутри организации.
Результат испытания оценивает работодатель, и он может быть двояким: либо работник выдержал испытание, либо нет. В случае неудовлетворительного результата испытания работодатель вправе прекратить трудовые отношения в любой день испытательного срока, не дожидаясь его окончания, если он считает, что работник не соответствует предъявляемым к нему требованиям. При этом действующим ТК РФ предусматривается, что в случае неудовлетворительного результата испытания работника нужно письменно предупредить о предстоящем увольнении не позднее, чем за три дня. При этом работодатель должен предоставить доказательства, свидетельствующие о том, что работник не выдержал испытания. Однако, он обязан, предупреждая работника об увольнении, указать причины по которым он считает последнего не выдержавшим испытание.
При неудовлетворительном результате испытания работник увольняется по ст. 71 ТК РФ как не выдержавший испытания без учета мотивированного мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. ФЗ от 30 июня 2006 г . № 90-ФЗ в ч. 1 ст. 71 внесено изменение, согласно которого работник вправе обжаловать такое увольнение в суд в течение 1 месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, оформленной надлежащим образом. Решение об увольнении подлежит обжалованию мировому судье, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 23 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г . № 138-ФЗ (далее – ГПК РФ) (с изм. и доп. от 27 декабря 2005 г .) мировой судья рассматривает в качестве суда первой инстанции дела, возникающие из трудовых отношений.
4.2. Гарантии при изменении трудового договора
Изменение трудового договора подразумевает изменение его условий. В зависимости от важности (значимости для работника) измененяемых условий законодатель определяет процедуру изменения существенных условий труда, в однихслучаях , требуя безусловного согласия работника, в других, только устанавливая необходимость предупреждения его о предстоящих изменениях, в-третьих, допуская упрощенную процедуру, без предупреждения и без согласия работника.
Федеральным законом от 30 июня 2006 г . № 90-ФЗ в гл. 12 ТК РФ, посвященную изменению трудового договора, внесены существенные изменения.
В новой редакции гл. 12 ТК РФ выделяет следующие виды изменения трудового договора:
а) изменение определенных сторонами условий трудового договора;
б) перевод на другую работу;
в) перемещение;
г) временный перевод на другую работу;
д) перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением;
е) изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.
Во-первых, ст. 72 ТК РФ в редакции ФЗ от 30 июня 2006 г . № 90-ФЗ, получила название "Изменение определенных сторонами условий трудового договора", и закрепляет правило, согласно которого изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора. Однако, в ст. 72 не дано понятие "определенных сторонами условий трудового договора", поэтому его следует черпать из ст. 57 ТК РФ "Содержание трудового договора". В соответствии с указанной статьей обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
ь место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
ь трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;
ь дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, – также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;
ь условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
ь режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
ь компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
ь условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
ь условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами;
ь другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия, из числа перечисленных выше, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:
· об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
· об испытании;
· о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
· об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;
· о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
· об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;
· об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.