При условии внешнего совместительства обязательно составление трудового договора, в котором должно быть указано, что эта работа является работой по совместительству. Оплата труда производится пропорционально отработанному времени либо на других условиях, определенных трудовым договором (ст. 285 ТК РФ), продолжительность рабочего времени не может превышать 16 часов в неделю. Договор по совместительству может носить временный характер. Для внешних совместителей может быть установлен испытательный срок, если договор заключается на срок до двух месяцев, то испытательный срок не устанавливается (ст. 289 ТК РФ).
Заключение договоров на условиях внешнего совместительства допускается с любым, неограниченным числом работодателей (ст. 282 ТК РФ). Запрещена работа по совместительству:
• лицам в возрасте до 18 лет;
• лицам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если дополнительная работа связана с такими же условиями труда;
• в других случаях, установленных федеральными законами.
4.2. Совмещение
Совмещение профессий (должностей) представляет собой выполнение работником дополнительной работы в пределах рабочего дня (смены) установленной продолжительности. В отношении рабочих используется термин "совмещение профессий", а в отношении служащих – "совмещение должностей". ТК РФ каких-либо ограничений на совмещение профессий (должностей) не содержит.
В соответствии с положениями статьи 151 ТК РФ работнику выполняющему у одного и того же работодателя наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительную работу по другой профессии (должности) или исполняющему обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы, производится доплата за совмещение профессий (должностей) или обязанностей временно отсутствующего работника. Размеры таких доплат согласно нормам трудового законодательства устанавливаются по соглашению сторон трудового договора.
Однако, учитывая положения ст. 423 ТК РФ при оформлении совмещения профессий (исполнения обязанностей временно отсутствующего работника) и оплате труда в данных условиях, предприятия в настоящее время руководствуются (в том числе) и законодательными актами СССР.
К таким нормативным актам, в частности, относятся:
• Постановление Совмина СССР от 4 декабря 1981 года № 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)" (в редакции изменений и дополнений);
• Инструкция Госкомтруда СССР от 14 мая 1982 года № 53-ВЛ "По применению постановления Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 года № 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)"";
• Разъяснение Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 года № 30/39 "О порядке оплаты временного заместительства", утвержденное постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 года № 820/39 (в редакции изменений от 11 декабря 1986 года).
Пунктом 15 постановления от 4 декабря 1981 года № 1145 до 2003 года было определено, что совмещать иные должности не вправе такие категории работников, как руководители предприятий, учреждений и организаций, их заместители и помощники, главные специалисты, руководители структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместители. Однако определением Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 25 марта 2003 года № КАС 03–90 положения пункта 15 указанного постановления были признаны не действующими по отношению к таким категориям работников, как руководители структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместители. Соответственно, данные работники получили полное право на возможность совмещать другие должности и получать за это соответствующую доплату.
Решением Верховного суда РФ от 20 октября 2003 года положения пункта 15 постановления Совмина СССР № 1145 также были признаны не действующими по отношению к работникам из числа главных специалистов, поэтому указанная категория работников также получила полное право на совмещение других должностей. Следовательно, на сегодняшний день существуют ограничения на возможность совмещения должностей только руководителями предприятий, их заместителей и помощников.
Совмещение профессий (должностей) может устанавливаться как при поступлении работника на работу, так и в любое время в последующем, но лишь по соглашению сторон. Условие о совмещении профессий (должностей) является существенным условием трудового договора, поэтому оно требует соответствующего документального оформления. Условие о совмещении профессий (должностей) с указанием совмещаемой профессии (должности), объема дополнительно выполняемых трудовых функций или работ, размер доплаты фиксируется в трудовом договоре при его составлении или путем внесения в него соответствующих изменений, а также в соответствующем приказе работодателя. Размер доплаты согласно ч. 2 ст. 151 ТК РФ определяется соглашением сторон и не ограничен. Тот же порядок предусмотрен в случае отмены совмещения профессий (должностей), изменения размера доплаты.
4.3. Замещение
Замещение – это вид временного перевода работника (на место временно отсутствующего работника) с освобождением от выполняемых им постоянно функций. Временное отсутствие работника может быть связано с:
• командировкой;
• отпуском;
• временной нетрудоспособностью;
• исполнением государственных или общественных обязанностей (в случае, если в соответствии с федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время);
• повышением квалификации;
• участием в коллективных переговорах, подготовкой проекта коллективного договора, соглашения;
• участием в разрешении коллективного трудового спора (для членов примирительных комиссий, трудовых арбитров);
• прохождением медицинского осмотра, обследования.
Правила оформления замещения аналогичны правилам оформления обычного временного перевода. Даже форма приказа используется та же – № Т-5. Составление такого приказа обязательно даже в тех случаях, если в должностных инструкциях работников есть раздел "Взаимозаменяемость". При оформлении замещения отсутствующего работника дополнительное соглашение к трудовому договору, как правило, не оформляется, соответственно, строка в приказе "Изменение к трудовому договору" не заполняется. Если такой перевод требует согласия работника (разовый перевод на срок, превышающий 1 месяц в течение года), унифицированная форма может быть дополнена строками для указания документов, подтверждающих письменное согласие работника на перевод (заявление). Согласно ч. 1 ст. 74 ТК РФ труд работника-заместителя оплачивается соответственно выполняемой работе, но не ниже среднего заработка работника по прежней работе.
Нередко у руководителей возникает желание на период поиска подходящей кандидатуры перевести на вакантную должность штатного сотрудника предприятия, т. е. назначить его временно исполняющим обязанности. Но согласно п. 2 Разъяснения "О порядке оплаты временного заместительства" (утверждено постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965, с учетом определения Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 11.03.2003) назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Согласно ТК РФ это перевод на другую работу, и по закону сотрудник вправе претендовать на эту работу как на постоянную.
Исключение возможно только по должности, назначение на которую производится вышестоящим органом управления. В этом случае руководитель предприятия обязан не позднее месячного срока со дня перевода работника представить в вышестоящий орган управления документы для его назначения на должность. Этот орган в месячный срок со дня получения документов должен рассмотреть вопрос и сообщить руководителю предприятия о результатах. В случае не утверждения в новой должности работника, он переводится на свое прежнее место работы или ему должна быть предоставлена работа по квалификации и оплате не ниже той, которую он выполнял до временного перевода.
4.4. Исполнение обязанностей без освобождения от основной работы
Возложение обязанностей по должности временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы, вызванное производственной необходимостью, оформляется приказом по предприятию. Так как унифицированная форма такого приказа отсутствует, кадровая служба составляет приказ самостоятельно. В таком приказе необходимо указать, по какой должности на работника возлагается исполнение обязанностей, фамилию, имя и отчество отсутствующего работника, а также размер доплаты.
В законодательстве не установлено ограничение по срокам временного исполнения обязанностей отсутствующего сотрудника, его срок действия обычно соответствует периоду отсутствия постоянного сотрудника. Трудовая функция, предусмотренная договором с сотрудником, в данном случае не изменяется, а дополняется по другой трудовой функции. По своему содержанию это аналогично совмещению должностей (профессий).
Для персонала, не относящегося к руководству, используется формулировка: "Возложить на (наименование должность, фамилия, имя отчество) исполнение обязанностей (наименование должности) на время отсутствия (отпуск, командировка и др.) (фамилия, имя, отчество отсутствующего работника)". Кроме того, данный вопрос может быть отражен в приказе о командировке, о предоставлении отпуска:
• первое распоряжение касается направления работника в командировку (предоставления отпуска);
• второе – возложение обязанностей этого работника на другого работника предприятия.
В этом случае с приказом знакомятся оба работника, копия приказа о направлении в командировку (предоставлении отпуска) помещается в личное дело сотрудника, направляемого в командировку (в отпуск), а выписка из приказа (в части распоряжения о возложении обязанностей отсутствующего сотрудника) – в личное дело временно исполняющего обязанности работника.
На время отсутствия руководителей, их заместители и помощники имеют право исполнять обязанности временно отсутствующих руководителей с получением соответствующей доплаты согласно положениям разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 года № 30/39 "О порядке оплаты временного заместительства" с учетом Определения Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 11 марта 2003 года № КАС 03–25. Если такая должность не предусмотрена, распоряжением руководителя предприятия временно исполняющим обязанности первого лица предприятия может быть назначен другой сотрудник. В данном случае формулировка приказа выглядит следующим образом: "Назначить (наименование должность, фамилия, имя отчество) временно исполняющим обязанности (наименование должности)" при этом в мотивировочной части приказа указывается причина отсутствия руководящего работника. Также обязательно оговаривается размер доплаты, даже если заместитель руководителя является таковым по штату.
Трудовой договор работника, исполняющего обязанности руководителя, обязательно должен содержать информацию о временном заместительстве и об условиях его оплаты. Порядок исполнения обязанностей руководителя другим должностным лицом может быть предусмотрен уставом предприятия.
Во время отсутствия руководителя предприятия или иного служащего, имеющего право подписи организационно-распорядительной документации, документы подписывает работник, на которого возложено исполнение обязанностей отсутствующего. В Типовой инструкции по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти, утвержденной приказом Росархива от 27.11.2000 № 68 сказано, что если должностное лицо, подпись которого заготовлена на проекте документа, отсутствует, то документ подписывает лицо, исполняющее его обязанности. При этом указывается фактическая должность лица, подписавшего документ, и его фамилия. Данное исправление вносится от руки или машинописным способом (и.о.). недопустимо подписывать документы с предлогом "за" или проставлением косой черты перед наименованием должности.
4.5. Особенности регулирования труда отдельных категорий работников
4.5.1. Руководители
Руководитель предприятия является единоличным исполнительным органом юридического лица и состоит в трудовых отношениях с собственником его имущества. Трудовой договор от имени собственника заключает орган (лицо), уполномоченный законом, иным нормативным актом или учредительными документами предприятия. С руководителем федерального государственного унитарного предприятия трудовой договор заключает руководитель органа исполнительной власти, с руководителем акционерного общества – председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом).
Статья 273 ТК РФ устанавливает, что с руководителем предприятия должен быть заключен именно трудовой договор и на него распространяется ТК РФ с особенностями, установленными гл. 43. правила этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель является одновременно и единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества. В этом случае единственный учредитель (участник) единолично принимает решение (в письменном виде), в котором он указывает, что возлагает на себя обязанности руководителя созданной организации. Заключения трудового договора в данном случае не требуется.
Согласно ч. 1 ст. 275 ТК РФ с руководителем предприятия должен заключаться срочный трудовой договор, срок которого устанавливается учредительными документами предприятия или соглашением сторон. Но если трудовой договор с руководителем предприятия был заключен на неопределенный срок до введения в действие соответствующей нормы, изменить условие о сроке или перезаключить договор нельзя, поскольку срок трудового договора устанавливается только при его заключении.
Для руководителя предприятия может быть предусмотрен испытательный срок до шести месяцев, если иное не установлено законом. Испытание не может быть установлено для лиц, избранных (выбранных) на выборную должность, на оплачиваемую работу.
Практическое применение норм ТК РФ о дисциплинарных взысканиях в отношении руководителя предприятия не всегда возможно, т. к. полномочиями применять дисциплинарные взыскания к работникам наделен сам руководитель. В ТК РФ предусмотрена возможность досрочного расторжения трудового договора с руководителем на основании п. 2 ст. 278, если орган управления предприятием (например, общее собрание акционеров АО) или его уполномоченный примут такое решение. В этом случае увольнение руководителя не требует совершения им каких-либо виновных действий (бездействия). При увольнении по основанию п. 2 ст. 278 ТК РФ руководителю причитается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором (ст. 279 ТК РФ). Таким образом, сложно применить увольнение как дисциплинарное взыскание.
Тем не менее, ТК РФ предусматривает возможность увольнения руководителя предприятия по иным основаниям, предусмотренным трудовым договором в соответствии с п. 3 ст. 278. Типичные основания увольнения руководителя выработаны практикой. Кроме оснований, предусмотренных ст. 81 ТК РФ, это может быть:
• разглашение коммерческой тайны;
• невыполнение решения общего собрания;
• причинение убытков предприятию и др.
При увольнении руководителя предприятия нужно одновременно соблюдать процедуру, предусмотренную ТК РФ, и руководствоваться профильными законами, в частности ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ФЗ "Об акционерных обществах".
Расторжение трудового договора с руководителем предприятия по основаниям, предусмотренным ТК РФ не тождественно прекращению его полномочий. Если трудовой договор расторгнут, а общим собрание не принято решение о досрочном прекращении полномочий руководителя (если уставом решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров), он продолжает оставаться единственным исполнительным органом общества, и обладает компетенцией, предусмотренной гражданским законодательством. Также прекращение полномочий единоличного исполнительного органа не тождественно прекращению трудового договора с ним. Таким образом, для увольнения руководителя предприятия требуется наличие двух документов:
• решение общего собрания о прекращении полномочий руководителя (или совета директоров, уполномоченных на то общим собранием акционеров);
• приказ о расторжении трудового договора (увольнении).
При отказе руководителя предприятия ознакомиться с приказом об увольнении и передать дела, а также при отсутствии на предприятии его трудовой книжки необходимо:
• направить заказным письмом с уведомлением о вручении информацию о необходимости явки для ознакомления с приказом об увольнении;
• при неявке уволенного составить соответствующий акт об отказе в ознакомлении с приказом об увольнении, который должны подписать незаинтересованные работники предприятия;
• составить акт об отсутствии на территории предприятия трудовой книжки и направить заказным письмом с уведомлением о вручении письмо, подписанное членами совета директоров, о необходимости явки за дубликатом трудовой книжки.
4.5.2. Женщины
При приеме на работу беременных женщин и женщин, имеющих детей, работодатель обязан соблюдать определенные требования законодательства в отношении сотрудников данной категории.
Беременным женщинам запрещено отказывать в приеме на работу, им не может быть установлен испытательный срок (ст. 70 ТК РФ). Они не могут привлекаться к сверхурочной работе (ст. 99, 259 ТК РФ), работе в ночное время (ст. 96, 259 ТК РФ), не могут быть направлены в служебные командировки (ст. 259 ТК РФ).
Женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, с их письменного согласия могут привлекаться к сверхурочной работе, к работе в ночное время, а также могут быть направлены в служебные командировки. При этом им должно быть письменно разъяснено их право отказаться от такой работы (направления в командировку).
По письменному заявлению беременной женщины (женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет) ей может быть установлено неполное рабочее время (ст. 93 ТК РФ), либо оформлен перевод на другую работу в случае невозможности выполнения прежней работы (по медицинскому заключению) (ст. 254 ТК РФ).
Ежегодный отпуск беременной женщине должен быть предоставлен по ее письменному заявлению до отпуска по беременности и родам или после него (ст. 260, 122 ТК РФ), дополнительный отпуск предоставляется по медицинскому заключению и заявлению работницы (ст. 261 ТК РФ).
Женщина, имеющая ребенка в возрасте до трех лет, имеет право на предоставление ей ежегодного оплачиваемого отпуска по окончании отпуска по уходу за ребенком независимо от стажа работы (ст. 125, 260 ТК РФ), дополнительный отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет предоставляется по желанию работницы по ее письменному заявлению (ст. 256 ТК РФ).