Следует также отметить, что Закон 2010 г. не изменил принятого в Великобритании подхода к уголовной ответственности юридических лиц, где, как и в других странах общего права, юридические лица с давних пор подлежали уголовной ответственности за совершенные преступления. Идея о том, что юридическое лицо подлежит уголовной ответственности, получила в английском праве признание в середине XIX в., когда суды стали привлекать компании к уголовной ответственности за нарушение обязанностей, установленных законом, как исполнителей или соучастников любого преступления независимо от наличия вины компании, используя принцип отождествления (идентификации). Суть этого принципа состоит в том, что действие (или бездействие), а также психическое состояние высших должностных лиц компании (служащих, наделенных контрольными функциями) определяется как действие и психическое состояние самой компании – таким образом возникает ответственность компании. В тех случаях, когда преступление совершено должностным лицом, компания отвечает как исполнитель, если же служащий выступал в качестве соучастника – компания подлежит ответственности как соучастник. В своих комментариях к новому Закону о взяточничестве 2010 г. известный британский профессор Салливан отмечает, что к компаниям принцип отождествления будет применяться во всех случаях совершения взяточничества.
Пожалуй, особый интерес вызывает закрепленное в ст. 7 Закона новое предписание об ответственности коммерческих организаций, полностью или частично занимающихся бизнесом на территории Великобритании, за ненадлежащую организацию своей деятельности, которая привела к взяточничеству, совершенному от имени компаний лицами, связанными с ними (менеджерами, работниками, агентами, посредниками, консультантами и иными лицами). Особенность этой нормы состоит в том, что к уголовной ответственности одновременно может быть привлечена и компания, и ее руководство, при этом Закон не требует доказательства существования специального намерения совершить коррупционное действие. Освобождение или смягчение уголовной ответственности для компании возможно только в одном случае – если компании удастся доказать, что ею была создана адекватная система мер для предотвращения коррупции.
Новизна и сложность данной нормы вызвали необходимость разработки Министерством юстиции Великобритании специального Руководства по мерам воздействия, применяемым к компаниям с целью предотвращения взяточничества, оно содержит шесть базовых принципов, которыми должны руководствоваться компании при разработке уникального комплекса мер для предотвращения коррупции в каждом конкретном случае.
Этими принципами являются:
– оценка рисков, т. е. компания должна регулярно и в полном объеме давать оценку природе и объему рисков, связанных со взяточничеством, воздействию которых компания может быть подвержена. Предлагается внедрить оценку и управление рисками в общую систему риск-менеджмента компании и регулировать этот вопрос совместно с иными профессиональными рисками. Компаниям рекомендуется обратить внимание на внутренние и внешние риски. К числу первых относится непонимание сотрудниками позиции компании: о подарках, представительских расходах, командировочных расходах, схемах вознаграждения сотрудников и т. д. Внешние риски, в свою очередь, подразделяются на три группы: 1) связанные с уровнем коррупции, прозрачностью деятельности государственных органов государства, в котором работает компания; 2) связанные со сделками, которые необходимо оценивать с точки зрения вовлеченности компании в политическую жизнь, ее участия в благотворительной деятельности; получения компанией лицензий; ее участия в госзакупках и т. д.; и 3) связанные с проверкой недобросовестности деловых партнеров в стране регистрации и ведения бизнеса партнеров и недостаточным уровнем знаний о бизнес-процессах партнеров;
– высокий уровень менеджмента компании, т. е. независимо от уровня (совет директоров, акционеры или иные органы) менеджмент компании должен принимать меры к предотвращению взяточничества: необходимо построить такую культуру внутри компании, при которой взяточничество является категорически неприемлемым. На менеджмент возлагается обязанность обеспечить меры, в соответствии с которыми политика компании о неприемлемости взяток будет достаточно понятна всем уровням руководителей компании и всему штату компании; менеджеры должны быть вовлечены в создание Кодекса противодействия взяточничеству, который должен быть опубликован и доведен до сведения сотрудников, дочерних компаний и бизнес-партнеров. Компания также может назначить ответственное лицо, которое должно отслеживать развитие антикоррупционной программы и внедрение в компании эффективных антикоррупционных мер;
– должная осмотрительность (due diligence), т. е. необходимо осуществлять проверку клиентов и партнеров на благонадежность. Компания должна иметь Положение о проверке партнеров, с которыми у нее установлены договорные отношения, включая проверку цепочки бизнес-процессов, агентов и посредников, всех форм совместных предприятий или аналогичных правоотношений;
– четкие, реализуемые на практике и разумные внутренние правила и процедуры для предотвращения взяточничества в компании, т. е. компания должна разработать внутренние положения о противодействии взяточничеству, которые, в частности, могут устанавливать четкий запрет любых форм взяточничества, инструкции, касающиеся политических и благотворительных взносов, подарков, безвозмездного оказания услуг, мер по продвижению продукции, учитывая, что подобные расходы должны быть этичны и прозрачны; их соответствие внутреннему законодательству и нормативно-правовым актам; четкие инструкции относительно того, что делать в случае шантажа или вымогательства; содержать информацию по антикоррупционным программам, разработанным для соответствующего сегмента рынка;
– эффективное внедрение новых регламентов и правил по предотвращению взяточничества, т. е. политика компании в области предотвращения взяточничества не должна сводиться к бумажной работе. Менеджмент компании должен обеспечить реальную работу по антикоррупционному противодействию на этапе рекрутинга, во время внутренних тренингов в компании, путем заключения двусторонних соглашений о противодействии взяточничеству и информирования своих дочерних компаний и деловых партнеров о политике компании в области взяточничества;
– мониторинг, т. е. компания должна регулярно отслеживать исполнение разработанных в компании внутренних положений о противодействии взяточничеству, а также принимать ответные меры, если случаи взяточничества все-таки появляются; крупным компаниям рекомендуется принимать меры по финансовому мониторингу, включению в отчетность раздела по риск-менеджменту, посвященного борьбе со взяточничеством, осуществлять действия по предоставлению отдельной отчетности комитету по аудиту, совету директоров или иному органу управления компании. Возможно также проведение независимой оценки внутренних положений и мер, проводимых компанией по противодействию коррупции.
Оценивая изложенное, следует отметить, что принципы, сформулированные в Руководстве в общем виде, возлагают на компании обязанность точно и гибко определить антикоррупционную политику и соответствующие процедуры, необходимые для более успешного осуществления их деятельности. Это Руководство является полезной отправной точкой для компаний, не имеющих проработанных антикоррупционных процедур и не знающих, с чего надо начинать, чтобы в будущем избежать уголовной ответственности. Например, четвертый пункт Руководства, который рекомендует установить четкие, реализуемые на практике и разумные внутренние правила и процедуры, обеспечивающие предотвращение взяточничества, предлагает компаниям издавать четкие инструкции, касающиеся политических и благотворительных взносов, подарков, безвозмездного оказания услуг, проведения мероприятий по продвижению продукции на рынок. В связи с этим все британские и зарубежные компании, в том числе и российские компании, ведущие свою деятельность на территории Великобритании, должны следить за своими представительскими расходами и серьезным образом пересмотреть свои планы, касающиеся представительских расходов. Все коммерческие предприятия независимо от их размера и рода занятий, следуя рекомендациям Министерства юстиции, обязаны впредь вести записи по всем доходам и издержкам, имеющим отношение к представительским расходам: сюда относятся подарки к праздникам, проведение бесплатных мероприятий по запуску новой продукции, размещение в отелях представителей потенциальных клиентов и т. д. По мнению британских экспертов, компании вынуждены будут тщательно обдумать данное направление своей деятельности, поскольку многое теперь считается взяткой, с июля 2011 г. данный вопрос в Великобритании будет регулироваться гораздо строже, а к виновным могут быть применены штрафы в неограниченном размере и тюремное заключение.
Несмотря на определенные сдвиги, имеющие место под влиянием международных конвенций в законодательстве о борьбе с коррупцией во многих странах, одна из главных проблем состоит в том, что национальное законодательство не в полной мере отражает выработанные международными экспертами подходы и как минимум нуждается в гармонизации, в частности в вопросе привлечения к уголовной ответственности юридических лиц: в одних странах такая возможность существует, в других же юридические лица подлежат лишь административной или гражданской ответственности.
В этом вопросе новой и важной, на наш взгляд, тенденцией стало принятие в последние годы европейскими государствами, относящимися к континентальной системе права, законов, сходных с теми, которые устанавливают уголовную ответственность юридических лиц в странах общего права. В 2003 г. уголовная ответственность юридических лиц была введена в Хорватии, государстве, которое традиционно входило в романо-германскую правовую семью. Основными наказаниями за преступления юридических лиц являются ликвидация и штрафы, верхний предел которых в декабре 2007 г. был увеличен в два раза. Помимо штрафов в отношении юридических лиц могут быть применены меры безопасности, такие как запрещение заниматься определенной деятельностью, запрещение получать лицензии, концессии и т. п., запрещение денежных операций с бюджетными государственными и местными органами, изъятие имущества или незаконно приобретенной прибыли.
Изменениям также подверглось уголовное законодательство Испании, которое, как отмечают испанские юристы, остро нуждалось в приведении его в соответствие с европейскими требованиями. Уголовный кодекс Испании (в редакции от 23 декабря 2010 г., вступившей в силу с 23 декабря 2010 г.) подобно УК других европейских стран, теперь содержит норму об уголовной ответственности юридических лиц. Реформа испанского уголовного права внесла важные изменения в бизнес-среду Испании. Впервые испанский закон вышел за рамки принципа societas delinquere non potest (юридические лица не могут совершать преступления), признав уголовную ответственность юридических лиц. В соответствии с новыми правилами испанские юридические лица и коммерческие организации подлежат ответственности за преступления, совершенные от их имени или для их выгоды лицами, наделенными со стороны компаний управленческими полномочиями; а также за незаконные действия, совершенные любым другим лицом при условии, что оно (это лицо) осуществляло управленческие функции в ходе деловой деятельности компании от ее имени и для ее выгоды, а компания не обеспечила надлежащую степень контроля в конкретных обстоятельствах. Согласно новым положениям юридические лица будут подлежать уголовной ответственности только в случае совершения отдельных правонарушений, предусмотренных Уголовным кодексом Испании, таких как мошенничество; банкротство, вызванное преступной халатностью; преступления против интеллектуальной и промышленной собственности, рынка и потребителей; отмывание денег; преступления против налоговых органов и администрации общественной безопасности; незаконное строительство; преступления против окружающей среды; коррупция; и торговля влиянием в целях оказания воздействия на принятие решения должностным лицом.
Кроме того, в Испании теперь введена уголовная ответственность юридических лиц за подкуп иностранных публичных государственных должностных лиц. И если наказания, применяемые в отношении физических лиц, варьируются от тюремного заключения на срок от 6 месяцев до 6 лет и штрафа в 10 раз, превышающего полученную сумму, то к коммерческим организациям или компаниям, помимо штрафов, могут быть применены чрезвычайно суровые санкции от запрета получать государственные контракты до роспуска компании. Предполагается, что штрафы станут основными видами наказаний для юридических лиц, и лишь в особо опасных случаях суды будет применять иные меры наказания, такие как приостановление деятельности предприятий, закрытие рабочих помещений и заведений, введение запрета на осуществление определенных видов деятельности, дисквалификация сотрудников (директоров и высших менеджеров) и в самых крайних случаях ликвидация компании.
Введение уголовной ответственности для юридических лиц было совершено под влиянием международного права, эта реформа должна побудить испанские компании ввести или укрепить механизмы внутреннего контроля для предупреждения и выявления коррупции, а также предотвратить попытки юридических лиц избежать уголовной ответственности в определенных ситуациях, например в случае слияния фирм, подлежащих уголовной ответственности. Испанские юристы отмечают, что реформирование уголовного права в этой области приведет на практике к определенным трудностям, и потому в целях определения адекватных механизмов внутреннего контроля в каждом конкретном случае органам расследования и судам придется использовать методы сравнительного правоведения и правила, предназначенные для решения других вопросов.
Следует отметить, что вопрос о введении уголовной ответственности юридических лиц за коррупционные деяния остро стоит не только в Европе, но и в странах Азии и Тихоокеанского региона. Ряд государств, правовая система которых базируется на общем праве, в вопросе об уголовной ответственности юридического лица исходит из позиций, сформулированных в решениях палаты лордов парламента Великобритании, руководствуясь, в частности, принципом "отождествления или идентификации" юридического лица с физическим лицом. Страны, правовая модель которых строится не на принципах общего права, используют нормы о корпоративной ответственности. Иной подход продемонстрировала Австралия, законодательство которой базируется на общем праве, но которая в 2001 г. ввела новый институт корпоративной уголовной ответственности. Если же говорить о том, как такого рода вопросы решаются на практике, то следует отметить, что в этих регионах не было ни одного преследования собственного юридического лица.