Но специалисты, придерживающиеся данной позиции, не учитывают, по нашему мнению, понятия перехода права собственности на передаваемое имущество. Причем именно переход права собственности и будет означать, что товар реализован (продан) покупателю. В этой части данная позиция противоречит и налоговому законодательству. Так, под объектом обложения НДС подразумевается именно реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). При отсутствии реализации товаров (то есть без перехода права собственности на переданные товары) не может быть и объекта обложения НДС.
Поэтому если переход права собственности на переданные в порядке обмена товары происходит согласно товарообменному договору после выполнения сторонами своих обязательств по встречным поставкам товаров (встречного выполнения работ, оказания услуг), организации-продавцу придется выбирать один из двух вариантов:
– согласиться с мнением налоговых органов и начислять НДС по дате отгрузки товаров покупателю (даже если по условиям договора на них не переходит право собственности);
– действовать согласно нормам гражданского (ст. 570 ГК РФ) и налогового законодательства (ст. 146 НК РФ). Иными словами, начислять НДС после фактической реализации товаров (перехода права собственности на товары).
При этом в последнем случае организации-продавцу придется отстаивать, скорее всего, свою позицию в судебном порядке (что, однако, не гарантирует положительного решения суда для продавца).
Исходя из положений подпункта 2 п. 1 ст. 167 НК РФ получается, что в случае, если при товарообменной (бартерной) сделке организация получила имущество от контрагента раньше, чем передала ему свои товары, она должна начислить и уплатить в бюджет НДС со стоимости полученных товаров. В данной ситуации более раннее получение товаров приравнивается к предварительной оплате (полной или частичной). При этом с точки зрения налоговых органов момент перехода права собственности: при передаче товаров покупателю или при полном выполнении сторонами бартерной сделки своих обязательств – не имеет значения.
Вроде бы все правильно. Положения подпункта 2 п. 1 ст. 167 НК РФ не оговаривают способ предварительной оплаты (деньгами или иным имуществом).
Однако если не произошло перехода права собственности, то до тех пор, пока не будут отгружены товары в адрес поставщика (встречная поставка), полученное имущество должно учитываться только за балансом на счете 002 "Товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение". Естественно, в таком случае ни о какой предварительной оплате говорить не приходится. Ведь покупатель, не будучи собственником полученного товара, не имеет права использовать его в своей хозяйственной деятельности.
Кроме того, согласно п. 2 ст. 154 НК РФ при бартерных операциях налоговая база определяется исходя из рыночных цен реализованных товаров по правилам, установленным ст. 40 НК РФ. Значит, пока товары не реализованы, налоговую базу посчитать невозможно.
Таким образом, имеет место противоречие налогового законодательства, и организация должна:
– либо согласиться с мнением налоговых органов и начислять НДС со стоимости полученных товаров как с предварительной оплаты (даже если к организации не перешло право собственности на эти товары);
– либо действовать согласно нормам гражданского (ст. 570 ГК РФ) и налогового законодательства (ст. 154 НК РФ), то есть не считать первичную поставку товаров предварительной оплатой, если на эти товары не перешло право собственности.
Естественно, в последней ситуации организации придется отстаивать свою позицию в суде.
Обращаем внимание читателей на то, что со стоимости товаров, по которым переход права собственности оговорен договором и происходит в момент их передачи покупателю (перевозчику), НДС должен быть уплачен (если, конечно, такие товары получены раньше, чем организация выполнила свои встречные обязательства).
Что касается порядка вычетов НДС по встречным поставкам товаров (встречным выполненным работам или оказанным услугам), осуществляемым посредством товарообменных операций, то в нем, по нашему мнению, имеются не урегулированные законодательством нормы.
Так, начиная с 1 января 2006 года все организации перешли на метод определения момента возникновения налоговых обязательств по НДС – по дате отгрузки товаров (дате выполнения работ или оказания услуг).
В то же время в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы НДС, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости вышеуказанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся согласно законодательству Российской Федерации), переданного в счет его оплаты. Иными словами, "входной" НДС по бартеру нельзя принять до тех пор, пока организация-налогоплательщик не исполнит своих обязательств по встречной поставке.
Таким образом, имеется противоречие налогового законодательства. С одной стороны, отгрузка товаров (выполнение работ или оказание услуг) произведена. Казалось бы, при наличии счета-фактуры и отражения операций в учете все требования, необходимые для принятия НДС к вычету, выполнены, с другой стороны, при наличии бартерных операций п. 2 ст. 172 НК РФ требует принимать к вычету суммы НДС только после их оплаты. Из этого следует, что предприятия при заключении договоров мены (бартера) должны соблюдать особый порядок принятия к учету "входного" НДС.
В вышерассмотренных ситуациях изначально можно было выделить три основные проблемы с исчислением НДС при товарообменных (бартерных) операциях, связанных с позицией налоговых органов, которые требуют:
– начислять НДС по полученным товарам (по которым не перешло право собственности) как с сумм предварительной (частичной) оплаты, если организация получила имущество от контрагента раньше, чем отгрузила ему свои товары (выполнила другие обязательства);
– производить вычет "входного" НДС только после выполнения организацией обязательств по бартерному договору (то есть после оплаты неденежными средствами);
– рассчитывать сумму вычетов исходя из балансовой стоимости отгруженных товаров.
Две первые проблемы можно было решить с помощью зачета встречных требований. Иными словами, вместо товарообменного (бартерного) договора организации следовало заключить два договора купли-продажи (подряда). По одному договору организация должна была быть поставщиком (кредитором), а по другому – покупателем (дебитором). При этом в обоих договорах должно было быть указано, что сделка будет оплачена денежными средствами. Затем, некоторое время спустя, участники данных сделок должны будут подписать акт зачета встречных однородных требований (прекращение денежных обязательств). Тем самым задолженность по договорам будет погашена.
Соответственно поскольку обмена товаров изначально не предусматривалось, можно сделать вывод, что начисление НДС и принятие "входного" НДС к вычету производились на законных основаниях.
Однако взаимозачет требований не решает полностью проблемы исчисления НДС. Дело в том, что налоговые органы уже неоднократно заявляли, что при взаимозачете, так же как и при бартере, сумму вычета следовало рассчитывать исходя из балансовой стоимости отгруженных товаров (к взаимозачету применять норму п. 2 ст. 172 НК РФ). Иными словами, если отгруженные товары облагались по меньшей налоговой ставке, чем полученные товары, либо вообще не подлежали обложению НДС, то и "входной" НДС мог быть принят к вычету только в этих пределах либо вообще не мог быть принят.
Оспаривать такую позицию налоговых органов организации приходилось в суде.
В данной связи следует отметить, что организациям неоднократно удавалось доказать в судах, что взаимозачет отнюдь не равен бартеру. При зачете оплата производится не имуществом: стороны просто засчитывают взаимные задолженности (денежные обязательства) по двум разным договорам (сделкам). Следовательно, действие п. 2 ст. 172 НК РФ на взаимозачет не распространяется, а это означает, что к вычету можно принять всю сумму НДС, указанную в счете-фактуре продавца (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.01.2004 по делу № А17-2048/5, ФАС Центрального округа от 22.09.2004 по делу № А09-2916/04-13-29, ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 по делу № А55-16606/03-34, от 26.05.2005 по делу № А49-7652/04-576а/17, ФАС Северо-Кавказского округа от 26.02.2006 по делу № Ф08-397/2006-172а, ФАС Уральского округа от 09.03.2006 по делу № Ф09-1231/06-С2).
Однако в дальнейшем законодатель внес изменения в налоговое законодательство.
Так, с 1 января 2007 года вступили в силу дополнения, внесенные в п. 4 ст. 168 НК РФ Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", в соответствии с которыми сумма НДС, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.
Таким образом, при совершении товарообменных (бартерных) операций организации уже не могут ограничиться неденежными формами расчетов.
Для того чтобы иметь возможность принять к вычету по такой сделке "входной" НДС, каждая из сторон должна будет уплатить данный налог, начисленный на стоимость обмениваемого товара, денежными средствами.
Таким образом, если с точки зрения ГК РФ организации имеют право проводить бартерные операции без участия денежных средств, то с точки зрения НК РФ такого рода операции с 1 января 2007 года уже невозможны (по крайней мере, по облагаемым НДС товарам, работам, услугам).
По мнению налоговых органов, вышеуказанные изменения налогового законодательства вполне логичны. В п. 1 ст. 8 НК РФ прямо указано, что под налогом понимается платеж в виде денежных средств. Согласно п. 2 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога, причем в этот момент организация-налогоплательщик должна иметь денежный остаток на банковском счете, достаточный для уплаты налога.
Как следует из вышеприведенного, ухудшающие положение налогоплательщиков нововведения налогового законодательства оправдываются ссылками на приведение в соответствие налогового законодательства. Однако при этом налоговыми органами забывается тот факт, что до недавнего времени (при применении метода начисления НДС "по оплате") в главе 21 НК РФ неоднократно упоминались неденежные формы расчетов. Кроме того, "входной" НДС является, по сути, не налогом, уплачиваемым в бюджет, а налоговым вычетом.
В то же время по такому ясно выраженному (в отличие от рассмотренных выше ситуаций) положению налогового законодательства особенно с налоговыми органами не поспоришь. Поэтому организациям при заключении договоров мены (бартера) приходится уплачивать НДС при условии, что обмениваемые товары облагаются этим налогом.
Более спорным представляется, по нашему мнению, применение положения п. 4 ст. 168 НК РФ по взаимозачетам.
Как уже было рассмотрено выше, организации заранее не знают, что они будут производить зачет встречных требований, так как изначально договорами предусматривались расчеты денежными средствами. Соответственно при реализации товаров по ним был начислен НДС. Аналогичным образом по приобретенным товарам выставленный продавцами НДС был принят к вычету. Причем все это производилось на законных основаниях. Как будет работать механизм данной нормы, если стороны оформят впоследствии акт взаимозачета на всю сумму встречных денежных обязательств (что они, по нашему мнению, имеют право делать в силу ст. 410 ГК РФ)? Как представляется, они обязаны восстановить суммы "входного" НДС, ранее принятые к вычету, и, поскольку денежных расчетов так и не было произведено, должны будут списать эти суммы на убытки организации, не принимаемые для целей налогообложения. Скорее всего, такой же будет и позиция налоговых органов.
Какими будут в этом случае решения судов в свете изменения налогового законодательства, предугадать невозможно, но, скорее всего, не в пользу налогоплательщиков.
II.3. Акцизы
Порядок исчисления и уплаты акцизов установлен главой 22 НК РФ.
В большинстве случаев акцизы уплачиваются организациями – производителями подакцизных товаров. Однако организации, осуществляющие торговую деятельность, также могут оказаться в числе плательщиков акцизов при следующих обстоятельствах (ст. 182 НК РФ):
– при реализации на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе реализации предметов залога и передаче подакцизных товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации.
В целях главы 22 НК РФ передача прав собственности на подакцизные товары одним лицом другому лицу на возмездной и (или) безвозмездной основе, а также их использование при натуральной оплате признаются реализацией подакцизных товаров.
Перечень подакцизных товаров установлен ст. 181 НК РФ;
– при продаже лицами (торговыми организациями) переданных им на основании приговоров или решений судов, арбитражных судов или других уполномоченных на то государственных органов конфискованных и (или) бесхозяйных подакцизных товаров, подакцизных товаров, от которых произошел отказ в пользу государства и которые подлежат обращению в государственную и (или) муниципальную собственность;
– при ввозе подакцизных товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Ставки акцизов определены в твердых суммах за единицу измерения (количество) подакцизных товаров ст. 193 НК РФ. Например, ставка акциза (на 1 января 2008 года) при реализации шампанских и игристых вин составляет 10 руб. 50 коп. за 1 литр. На некоторые виды товаров установлены так называемые адвалорные ставки (в процентах) (например, на сигареты с фильтром предусмотрена налоговая ставка в размере 120 руб. за 1000 штук плюс 5,5 % расчетной стоимости, исчисляемой исходя из максимальной розничной цены, но не менее 142 руб. за 1000 штук).
Сумма акциза по подакцизным товарам (в том числе при ввозе на территорию Российской Федерации), в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки, рассчитывается как произведение соответствующей ставки и исчисленной в установленном порядке налоговой базы (п. 1 ст. 194 НК РФ).
Сумма акциза по подакцизным товарам (в том числе при их ввозе на территорию Российской Федерации), в отношении которых установлены адвалорные (в процентах) налоговые ставки, исчисляется как соответствующая ставке процентная доля налоговой базы (п. 2 ст. 194 НК РФ).
II.4. Единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности
Вмененный доход представляет собой потенциально возможный валовой доход плательщика единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) за вычетом затрат, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение такого дохода, на основе данных, полученных путем статистических исследований, в ходе проверок налоговых и иных государственных органов, а также оценки независимых организаций.
В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В части торговой деятельности система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:
– розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли. Для целей НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется;
– розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
ЕНВД не применяется в отношении вышеуказанных видов предпринимательской деятельности в случае их осуществления в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, а также при их осуществлении налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со ст. 83 НК РФ.
Решение о введении системы налогообложения в виде ЕНВД и перечень видов деятельности, облагаемых ЕНВД, утверждаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (п. 3 ст. 346.26 НК РФ). При этом устанавливаются:
– виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится ЕНВД;
– значения коэффициента К2, указанного в ст. 346.27 НК РФ, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.
Уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) (п. 4 ст. 346.26 НК РФ).
Организации, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются также плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с налоговым законодательством при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Исчисление и уплата других налогов осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения. Кроме того, организации, являющиеся плательщиками ЕНВД, обязаны уплачивать страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
При осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих обложению ЕНВД, учет показателей, необходимых для исчисления этого налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.