Согласие между различными видами либерализма в вопросе об индивидуальной свободе и об уважении к личности оказывается иллюзорным и лишь маскирует важные различия. В период расцвета либерализма эта концепция свободы имела вполне определенное значение: свободная личность не может быть объектом произвольного насилия. Но чтобы защитить живущего в обществе человека от такого насилия нужно наложить ограничения на всех, лишив их возможности осуществлять насилие над другими. По знаменитой формуле Иммануила Канта, свобода всех возможна только если свобода каждого не простирается дальше того, где она совместима со свободой всех остальных.
Таким образом, либеральная концепция свободы - это свобода в рамках закона, который ограничивает свободу каждого так, чтобы гарантировать свободу всех остальных. Это совсем не то, что порой описывали как "естественную свободу" изолированного индивида; это свобода человека, живущего в обществе и ограниченного нормами, защищающими свободу других. В этом отношении либерализм резко отличен от анархизма. Он признает, что при наибольшей возможной свободе каждого насилие не может быть вовсе предотвращено; его можно лишь свести к тому минимуму, который необходим, чтобы помешать произвольному насилию (групп или отдельных людей) против других. Именно свобода в рамках известных законов сделала возможным избегать насилия до тех пор, пока человек держится в рамках соответствующих норм.
Свобода может быть гарантирована только тем, кто способен подчиняться правилам, предназначенным для ее обеспечения. Полная ответственность за свои действия - а значит, и полнота прав на свободу - предполагалась только за взрослыми и здоровыми; в случае детей и психически нездоровых людей считались оправданными разные уровни опеки. Нарушая правила, гарантирующие равную свободу для всех, человек может быть наказан тем, что будет исключен из системы защиты от насилия, установленной для подчиняющихся законам.
Свобода, предоставляемая всем, кто считается ответственным за свои действия, делала их ответственными за собственную судьбу; защита закона имела целью помощь каждому в достижении его целей, но правительство не считалось ответственным за достижение определенных результатов. Предоставление возможностей использовать свои знания и способности для достижения самолично выбранных целей рассматривалось как высшее благо, которого каждый может ожидать от государства, а также как наилучший способ поощрить каждого в отдельности к наибольшему вкладу в благосостояние остальных. Считалось, что все вместе в наибольшей степени выигрывают от свободы каждого именно потому, что человек поощряется к достижению наибольшего, что возможно при его личных обстоятельствах и способностях, о которых не могут знать никакие власти.
Либеральную концепцию свободы нередко, и вполне справедливо, характеризуют как чисто отрицательную. Подобно понятиям мира и справедливости она предполагает отсутствие зла и открытость возможностей, но не гарантии каких-либо определенных благ; правда, предполагалось, что при этом станут более доступными средства, нужные для достижения целей. Либеральное требование свободы обращено, таким образом, на устранение всех искусственных препятствий индивидуальным усилиям, но не содержит претензий к государству или общине о предоставлении определенных благ. Либерализм допускает коллективные действия в случае их необходимости, или когда они представляются более эффективным способом предоставления определенных услуг, но оценивает их именно по критерию целесообразности, а значит, подлежащими ограничению основными принципами равной свободы в рамках закона. Начавшийся в 1870-х гг. упадок либеральной доктрины тесно связан с перетолкованием свободы как наличие доступа к средствам, нужным для достижения множества особенных целей, причем обычно считалось, что эти средства должны быть предоставлены государством.
8. Либеральная концепция закона
Смысл либеральной концепции "свободы в рамках закона" или защиты от произвольного насилия определяется толкованием понятий "право" и "произвол". Различие толкований отчасти определяется тем, что внутри либеральной традиции наличествует конфликт между теми, для кого, как для Джона Локка, свобода возможна только в рамках закона ("ибо кто может быть свободен, если он зависит от прихоти другого?"), и теми, кто следует традиции Иеремии Бентама и континентальных либералов - "всякий закон есть зло, ибо всякий закон есть поруха свободы".
Конечно, верно, что закон может быть орудием разрушения свободы. Не каждый продукт законодательства служит защите свободы, то есть является законом в том смысле, о каком говорили Джон Локк, Дэвид Юм, Адам Смит, Иммануил Кант или старые виги. Называя закон незаменимым стражем свободы, они имели в виду те нормы справедливого поведения, которые образуют частное и уголовное право, но вовсе не всякое решение законодателей. Чтобы правительственные декреты могли считаться законами в том смысле, как их понимали британские либералы, они должны обладать теми же свойствами, что и нормы английского общего права: быть общими правилами поведения, однообразно применимыми в неизвестном множестве будущих ситуаций, и тем самым ограждать защищенную сферу индивидуального существования, а значит должны представлять из себя не повеления (команды), а запреты. В силу этого они также неотделимы от института частной собственности. Считалось, что именно в границах, создаваемых нормами справедливого поведения, индивид свободен любым подходящим ему способом использовать знания и навыки для достижения собственных целей.
Предполагалось, что государственное насилие должно быть сведено к контролю за соблюдением норм справедливого поведения. Большинство, за исключением крайних либералов, не отклоняло возможность того, что правительство будет оказывать и иные услуги. Имелось в виду, что для исполнения любых поставленных перед ним задач правительство может использовать только наличествующие у него ресурсы, но не должно принуждать к чему-либо частных граждан; иными словами, государство не должно использовать личность и собственность граждан как средство достижения собственных целей. Именно в этом смысле закон, утвержденный надлежащим образом устроенным законодательным собранием, может оказаться таким же актом произвола, как и решение деспотического правительства. Любое предписание или запрет, направленные на отдельного человека или группу и не вытекающие из универсально применимых правил, должны рассматриваться как произвольные. В соответствии со старой либеральной традицией акт принуждения обращается в произвол, если служит частным целям правительства и если он осуществляется на основании специально принятого решения, а не вытекает из универсальных правил, необходимых для поддержания того самопорождающегося всеохватывающего порядка действий, которому служат все прочие нормы справедливого поведения.
9. Закон и стихийный порядок действий
Либеральная теория видит важность норм либерального поведения в том, что они являются существенными условиями поддержания самопорождающегося или стихийного порядка действий различных людей и групп, преследующих собственные цели в соответствии с личным разумением. По крайней мере Дэвид Юм и Адам Смит, великие основатели либеральной теории в восемнадцатом веке, не предполагали существования естественной гармонии интересов, но исходили из того, что расходящиеся интересы разных людей можно примирить при соблюдении соответствующих правил поведения. Как выразился их современник Джошуа Такер: "себялюбию, этому универсальному двигателю человеческой натуры, может быть придано такое направление… что, преследуя собственные цели, оно будет способствовать реализации общественных интересов". Эти авторы восемнадцатого века были философами права не в меньшей степени, чем экономистами, и их концепция права и теория рыночного механизма взаимосвязаны. Они понимали, что только признание некоторых принципов права, прежде всего институтов частной собственности и обязательности договоров, может обеспечить такое взаимное согласование планов разных людей, при котором у каждого появятся хорошие шансы на реализацию собственных планов. Как позднее с большей ясностью показала экономическая теория, именно такое взаимное приспособление индивидуальных планов позволяет людям быть взаимополезными и, одновременно, достигать собственных целей в соответствии со своим разумением и способностями.
Таким образом, функцией правил поведения было не организовать индивидуальные усилия для решения конкретных согласованных задач, но обеспечить всеохватывающий порядок действий, в рамках которого каждый, стремясь к собственным целям, сможет получать наибольшую выгоду от усилий других. Правила, благоприятствующие формированию такого спонтанного порядка, рассматривались как результат длительного экспериментирования. И хотя полагали, что эти правила могут быть улучшены, считалось, что само улучшение должно протекать медленно, шаг за шагом, чтобы новый опыт мог показать свою желательность.
Большим преимуществом такого самопорождающегося порядка считалось не только то, что каждый получал свободу преследовать собственные цели - эгоистические или альтруистические. Преимущество видели и в том, что такой порядок делает возможным использование рассеянных в обществе знаний об обстоятельствах места и времени, которые существуют только как знания отдельных людей и никаким способом не могут стать достоянием какого-либо органа управления. Именно благодаря такой утилизации большего числа конкретных знаний, чем было бы возможным при любой централизованной системе управления экономической деятельностью, совокупный общественный продукт оказывается настолько велик, насколько он может быть при имеющихся знаниях.
Предоставив формирование такого порядка спонтанным силам рынка, действующим в рамках соответствующих правовых установлений, мы получаем более охватывающий порядок и более полную адаптацию к конкретным обстоятельствам, но при этом конкретное содержание этого порядка не может быть объектом направленного контроля и определяется преимущественно случаем. Наличие правовых ограничений и деятельность всевозможных специальных институтов, служащих формированию рыночного порядка, могут влиять только на его общие или абстрактные характеристики, но не предопределяют результаты для отдельных лиц или групп. Хотя оправдание такого порядка в том, что он увеличивает шансы для всех и делает положение каждого серьезно зависящим от его личных усилий, все-таки результат в немалой степени зависит от непредвиденных обстоятельств, которыми никто не в состоянии управлять. Со времен Адама Смита процесс, определяющий долю индивида в рыночной экономике, нередко уподоблялся игре, в которой результаты каждого зависят не только от его умения и усердия, но и от везения. Участие в этой игре имеет смысл, поскольку она в большей степени, чем какой-либо иной метод, увеличивает сумму, подлежащую распределению. Но одновременно доля каждого оказывается подверженной всем видам случайности, и безусловно, нет гарантий, что доля индивида всегда соответствует его субъективным заслугам или тому, как другие оценивают его усилия.
Прежде чем продолжить рассмотрение проблем, возникающих в либеральной концепции справедливости, нужно обсудить некоторые конституционные принципы, которые воплотили либеральную концепцию права.
10. Естественные права, разделение властей и суверенитет
Основной принцип либерализма, требующий ограничить государственное насилие только контролем за соблюдением общих норм справедливого поведения, редко формулировался в такой явной форме. Как правило, он находил выражение через две концепции, характерные для либерального конституционализма: о неотъемлемых или естественных правах человека (другие названия - основные права или права человека) и о разделении властей. Как было сформулировано в 1789 г. во Французской декларации прав человека и гражданина, т. е. в наиболее продуманной и влиятельной декларации либерализма той эпохи: "Является неконституционным всякое общество, в котором права человека не имеют надежных гарантий, а разделение властей отсутствует".
Идея особенных гарантий некоторых основных прав и свобод: "свободы, собственности, безопасности и права сопротивляться насилию", а также свободы мнений, речи, собраний, печати, - впервые проявившаяся в ходе американской революции, на деле есть только применение общего принципа либерализма к некоторым правам, считавшимся особенно важными. Воплотившись в перечне прав, идея оказалась не столь далеко идущей, как исходный принцип.
То, что мы имеем дело именно с применением общего принципа, видно из того, что ни одно из этих основных прав не истолковывается как абсолютное, но все они действуют только в рамках общих законов. Но поскольку, согласно самой общей формуле принципа либерализма, всякое принуждение со стороны государства должно иметь целью только соблюдение таких общих норм, все основные права, внесенные в любые каталоги или любые билли о правах, и многие другие, никогда не попадавшие ни в какие документы, могли бы быть гарантированы одной-единственной статьей, фиксирующей этот общий принцип.
То, что верно для экономической свободы, истинно и для всех других свобод: они гарантированы, когда деятельность индивида ограничена не особенными запретами (или необходимостью особых разрешений), но только общими, ко всем в равной мере приложимыми правилами.
В своем первоначальном смысле принцип разделения властей есть приложение того же общего принципа (правда, только до тех пор, пока в триумвирате основных ветвей власти - законодательной, судебной и административной - термин "закон" понимается в узком смысле, как это заведомо и было у первых сторонников этого принципа, т. е. в смысле общих норм справедливого поведения). Пока законодательное собрание может принимать законы только в узком смысле, суды смогут требовать подчинения (а правоохранительные органы смогут принуждать к подчинению) таким общим нормам поведения.
Но все это так только до тех пор, пока власть законодателей ограничена принятием законов в узком смысле (как оно и должно бы быть, по мнению Джона Локка); но все меняется, когда законодатели получают возможность принимать любые кажущиеся подходящими декреты, а любые действия администрации, узаконенные таким образом, начинают считаться законными. Там, где обладающее законодательными полномочиями собрание представителей превращается, как это случилось во всех современных государствах, в высшую власть, которая управляет конкретными действиями исполнительной власти, а разделение властей начинает просто означать, что администрация не должна делать ничего, на что не уполномочена таким законом, там исчезает положение, когда свобода ограничена только законами в прямом смысле слова, в котором этот термин использовался теорией либерализма.
Содержавшееся в первоначальной концепции разделения властей ограничение власти законодателей предполагало, кроме того, отказ от идеи любой неограниченной, или суверенной власти, или по крайней мере от представления о праве государства делать что угодно. Ясно выраженный Джоном Локком и вновь и вновь появляющийся в позднейшей либеральной традиции отказ признавать законность такой суверенной власти есть один из основных моментов противостояния с утвердившимися концепциями правового позитивизма. Либералы не считают логически оправданным выводить всю законную власть из единого суверенного источника или любой организованной "воли" на том основании, что такое ограничение всякой организованной власти может быть обеспечено состоянием общественного мнения, которое отказывает в признании любой власти (или организованной воли), предпринимающей действия, которое это общественное мнение не считает законным. Либералы верят, что даже такая сила, как общественное мнение, при всей неспособности быть источником властных предписаний, все-таки может свести законную власть всех государственных органов к действиям, обладающим некоторыми общими свойствами.
11. Либерализм и справедливость
С либеральной концепцией права тесно связана либеральная концепция справедливости. В двух важных отношениях она отличается от той, что принята ныне: она основывается на вере в возможность открыть объективные, независящие от частных интересов нормы справедливого поведения; и ее интересует только справедливость поведения человека, или нормы, управляющие им, а не конкретное воздействие такого поведения на положение отдельных людей или групп. В противоположность социализму, либерализм ориентирован на коммутативную, а не на так называемую дистрибутивную (распределительную) или, как теперь чаще говорят, "социальную" справедливость.
Вера в существование норм справедливого поведения, которых нельзя изобрести, но можно обнаружить, покоится на том факте, что подавляющее большинство таких правил, бесспорно, действовало всегда и везде, и что любое сомнение в справедливости какой-либо нормы следует разрешать в контексте всего набора правил, принимая только те, которые совместимы со всеми другими. Иными словами, каждое правило должно служить формированию того же абстрактного порядка действий, как и все остальные, и оно не должно противоречить требованиям всех остальных норм. Справедливость каждого правила следует проверять по тому, является ли оно универсально применимым - в этом случае оно доказывает свою совместимость со всеми другими.
Часто утверждают, что вера либерализма в справедливость, независящую от частных интересов, вытекает из окончательно отвергнутой современной мыслью концепции естественного права. Но о зависимости от веры в естественное право можно говорить только в очень особом смысле слова, и тогда уж будет неверно, что правовой позитивизм опроверг эту концепцию. Спора нет, нападки правового позитивизма немало сделали для дискредитации значительной части традиционных либеральных верований. Предметом конфликта между учениями является утверждение правового позитивизма, что всякий закон есть (или должен быть) продукт (преимущественно произвольной) воли законодателя. Но раз признаны общие принципы самоподдерживающегося порядка, основанного на частной собственности и договорном праве, тогда внутри системы общепризнанных правил в силу общесистемной логики возникнут определенные вопросы и потребуются конкретные ответы - и подходящие ответы придется скорее открывать, чем произвольно устанавливать. Именно этот факт отражается правовой концепцией, что "данные обстоятельства" требуют применения этой конкретной нормы, а не всех других.