Раздел 18. Неустойка
1. Как устанавливать в контракте, заключенном по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, условие о неустойке?
Суть проблемы в следующем. До определения победителя установить цену контракта невозможно. Поэтому заказчики затрудняются устанавливать условия о неустойке, которые зависят как раз от цены контракта.
Минэкономразвития в Письме от 08.10.2014 № Д28и-2129 дало такие рекомендации: "Считаем целесообразным устанавливать в проекте контракта размер штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в виде процентов цены контракта в зависимости от цены контракта в соответствии с порядком, который установлен пунктами 4 и 5 постановления № 1063, а также устанавливать в проекте контракта размер пени, начисляемой в случае ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в виде порядка и формул расчета размера пени, которые установлены пунктами 6, 7, 8 Постановления № 1063".
В Письме Минфина РФ от 11.12.2014 № 02-02-04/63862 сделан вывод, что в контракт необходимо включать только норму, в соответствии с которой будет производиться расчет неустойки. Включать формулу расчета не требуется.
2. Что необходимо учитывать при расчете неустойки по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ?
Ответ на этот вопрос можно найти в Письме Минфина РФ от 27.11.2014 № 02-02-04/60726. Письмо очень интересное, потому что Минфин попытался подвести под обоснование своей позиции теорию гражданского права.
Итак, Минфин указал: "Поскольку неустойка рассматривается как одна из мер гражданско-правовой ответственности, это обусловливает ее компенсационный характер. При этом в отличие от иных видов ответственности особенностью мер гражданско-правовой ответственности является то, что размер таких мер должен соответствовать понесенным потерпевшим (кредитором) убыткам и не допускать неосновательное обогащение лица, понесшего убытки. В этой связи наступившие убытки (вред) не только являются условием применения ответственности, но и определяют размер ответственности (в отличие от публичных отраслей права, где размер ответственности определяется степенью вины правонарушителя).
В отличие от возмещения убытков взыскание неустойки не требует от потерпевшей стороны доказывания наступления неблагоприятных последствий, причинной связи между убытками и поведением должника. Для применения ответственности в виде неустойки достаточно факта нарушения обязательств (в соответствии с частью 2 статьи 401 Гражданского кодекса отсутствие вины, влекущее освобождение нарушителя от ответственности, доказывается лицом, нарушившим обязательство).
В этой связи размер установленной в соответствии с Правилами неустойки должен соотноситься с обязательством, неисполнение (ненадлежащее исполнение) которого должником влечет взыскание неустойки".
Таким образом, заказчик, определяя размер неустойки, должен также исходить из того, что размер неустойки должен соответствовать тому ущербу, который причинен заказчику. Вряд ли это правило приживется. Ведь заказчики знают, что в случае, если дело дойдет до суда, по требованию поставщика размер неустойки может быть снижен. Поэтому заказчикам смысла снижать неустойку нет.
Минфин также указал, что "рассматривая вопрос о размере неисполненного обязательства, предлагается исходить из того, что договор не является единым обязательством, и в рамках договора возникают несколько обязательств из единого юридического факта (пункт 2 статьи 307 Гражданского кодекса). Содержание каждого составляющего договор обязательства определяют право требования кредитора и противостоящая ему обязанность должника (пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса), а также характер обязательства: является ли оно делимым (предмет которого может быть разделен на однородные части так, чтобы каждая часть сохраняла все существенные свойства целого) или неделимым (предмет которого не допускает разделения на части).
Таким образом, включая в контракт условия об ответственности контрагента за ненадлежащее исполнение (неисполнение) установленных обязательств, возможно разграничение применяемых мер по видам составляющих договор обязательственных правоотношений".
Здесь Минфин прямо поразил. Очень часто думают, что один договор равен одному обязательству. Тот факт, что договор порождает целый ряд обязательств, в рамках которых есть целый ряд обязанностей, которые можно нарушить, мало кем учитывается. Поэтому разъяснение Минфина заказчикам всегда нужно иметь в виду.
Дополнительно см. Определение ВАС РФ от 16.06.2014 № ВАС-5467/14.
3. Может ли значительная удаленность поставщика быть основанием для освобождения от ответственности?
В части 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ сказано, что обстоятельства непреодолимой силы могут освобождать от ответственности за нарушение условий контракта. Однако значительная удаленность поставщика, необходимость оформления документов и т. п., являясь прогнозируемым, не может быть признана обстоятельствами непреодолимой силы. Участник закупки должен объективно оценивать свои риски. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 02.03.2015 № Д28и-495.
4. Как рассчитывается срок для цели определения размера неустойки, если исполнение обязательств определено сроком в часах, а не днях?
Просрочка в часах также принимается во внимание. В этом случае необходимо исходить из того, что одни сутки равны 24 часам и расчет вести пропорционально. Об этом сказано в Письме Минфина РФ от 11.12.2014 № 02-02-04/63862.
5. Как рассчитывается коэффициент К при определении неустойки?
В пункте 8 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 приведены значения коэффициента К, применяемые при расчете неустойки. В Письме Минфина РФ от 23.04.2015 № 02-02-04/23193 определено, как правильно понимать установленные интервалы.
Минфин отметил, что значения необходимо принимать от 0 до 49, от 50 до 99, от 100 и более.
6. Может ли неустойка быть удержана из обеспечения?
Нет, не может, когда речь идет о банковской гарантии. Такой вывод следует из Письма Минэкономразвития РФ от 16.01.2015 № Д28и-65. Министерство объясняет это тем, что неустойка и банковская гарантия – это два самостоятельных способа обеспечения исполнения. Причем гарантия покрывает только случаи ненадлежащего исполнения обязательств из контракта, но не случаи, когда у поставщика возникает обязанность оплатить неустойку.
Однако в Письме от 21.09.2015 № Д28и-2829 Минэкономразвития РФ сделало иной вывод. Применительно ко всем видам обеспечения Министерство указало, что заказчик может вернуть обеспечение, уменьшенное на размер неустойки.
7. До какого момента заказчик рассчитывает неустойку?
В Письме Минэкономразвития РФ от 17.03.2015 № Д28и-739 сделан вывод, что неустойка начисляется до дня расторжения контракта или надлежащего исполнения обязательств. Дополнительно Министерство рассмотрело ситуацию, когда в контракте не выделены отдельные этапы. В этом случае неустойка начинает начисляться после истечения срока, отведенного контрактом для исполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
8. Можно ли списать неустойку, если она уже оплачена?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 27.10.2015 № 02-02-04/61548. В установленных Правительством РФ случаях заказчик обязан списать неустойку. Однако Министерство полагает, что если поставщик уже оплатил неустойку, то заказчик не может ее списать.
9. Может ли заказчик предусмотреть в контракте возможность оплаты контракта за вычетом неустойки?
Да, может. Об этом сказано в Письме ФАС РФ от 10.12.2015 № АЦ/70978/15. Ведомство полагает, что соответствующих ограничений не содержит законодательство о закупках. Поэтому заказчик может включить соответствующее условие в контракт. Обратите внимание, что оплата за вычетом неустойки возможна только в том случае, если соответствующее условие указано в контракте.
Раздел 19. Преференции, запреты
1. Может ли заказчик, если он закупает товары, работы и услуги, при закупке которых предоставляют преференции организациям инвалидов в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, также использовать ограничение на участие для субъектов малого бизнеса и социально ориентированных организаций?
В пункте 20 Письма от 30.09.2014 № Д28и-1889 Министерство сделало вывод, что это допустимо: "если объектом закупки являются товары, работы, услуги из вышеуказанного перечня, то установление преимуществ организациям инвалидов наряду с ограничением в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, не противоречит Закону № 44-ФЗ".
Согласиться с данным выводом нельзя. Закупки в рамках ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (у СМП и СОНО) предполагают конкуренцию. Необоснованно нарушать принцип обеспечения конкуренции нельзя. Если совмещать преференции для организаций инвалидов и СМП (СОНО), то может быть ограничена конкуренция. Хотя формально, конечно, Министерство право: раз в Законе нет запрета на подобное совмещение, оно допустимо.
2. Как правильно применять ОКПД при применении преференций?
В случае если осуществляется закупка товаров, предусмотренных Постановлением Правительства РФ, организациям УИС, организациям инвалидов предоставляются преференции.
В Постановлении Правительства РФ от 14.07.2014 № 649 приведен перечень таких товаров с указанием ОКПД. Однако у заказчиков возникает вопрос: надо ли устанавливать преференции для групп товаров, входящих в код ОКПД?
В Письме Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2901 сделан вывод, что это необходимо. Министерство указало следующее: "Преференции распространяются на виды продукции, имеющие последующие элементы кода ОКПД после вида продукции девятизначного кода ОКПД, указанного в перечне, утвержденного Постановлением № 649".
Этот же вывод, но только применительно к Приказу Минэкономразвития РФ от 25.03.2014 № 155, сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 02.10.2015 № ОГ-Д28-12783.
3. Можно ли одновременно применять преференции и антидемпинговые меры?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 20.02.2015 № Д28и-410. Это означает, что если применены преференции, предусматривающие снижение цены, и при этом цена снижена более чем на 25 %, то меры, предусмотренные ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не применяются.
4. Как подтверждать страну происхождения товара?
Данный вопрос актуален при применении Приказа Минэкономразвития РФ от 25.03.2014 № 155, которым установлен запрет на допуск к участию в закупках отдельных товаров. В рамках этого Приказа специально не указано, каким документом подтверждается страна происхождения товара.
В Письме Минэкономразвития РФ от 27.07.2015 № ОГ-Д28-10063 сказано, что в этом случае страна происхождения может быть подтверждена любым способом. В том числе это может быть СТ-1, декларация, составленная в произвольной форме. Однако в Письме Минэкономразвития РФ от 17.09.2015 № Д28и-2780 сказано, что страна происхождения подтверждается сертификатом по форме СТ-1.
5. Может ли участник предоставить сертификат СТ-1, выданный третьему лицу?
Да, это возможно. В некоторых случаях требуется сертификат СТ-1 для подтверждения страны происхождения товара.
Возникает вопрос: можно ли предоставить сертификат, который был выдан на имя третьего лица, не участника закупок?
В судебной практике считается, что это возможно. Так, например, в Решении АС Свердловской области от 30.04.2015 № А60-4073/2015 сказано следующее:
"Ссылку заявителя на Приложение № 2 к приказу ТПП РФ от 25.08.2014 № 64 суд считает несостоятельной, так как при наличии действующего акта экспертизы подача нового заявления на выдачу акта экспертизы является нецелесообразным в виду того, что ранее выданный акт на соответствие предполагаемого к поставке товара подтверждает соответствие товара требованиям законодательства Российской Федерации, в связи с чем отсутствует необходимость проведения повторной экспертизы".
6. Как осуществлять закупку, если закупаются товары, часть которых должна закупаться с преференциями для организаций инвалидов, а часть – нет?
Как известно, организациям инвалидов предоставляются преференции в отношении тех товаров, работ и услуг, которые попали в перечень, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 341. Но может возникнуть случай, когда объектом закупки являются как товары из перечня, так и другие. В Письме Минэкономразвития РФ от 19.08.2014 № Д28и-1616 сделан вывод, что устанавливать преференции организациям инвалидов в этом случае нельзя.
Раздел 20. Экспертиза
1. Каким документом оформляются результаты экспертизы, проведенной заказчиком своими силами без привлечения экспертов?
Минэкономразвития считает, что результаты оформляются в порядке, предусмотренном локальными актами заказчика (п. 72 Письма от 30.09.2014 № Д28и-1889).
Но таким документом может быть, например, документ о приемке. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 15.09.2015 № ОГ-Д28-12160. То есть не требуется готовить отдельный документ, в котором бы закреплялись результаты экспертизы.
Аналогичный вывод сделан в Письмах Минэкономразвития РФ от 09.02.2015 № Д28и-130, от 31.08.2015 № ОГ-Д28-11585.
2. Может ли экспертиза исполнения проводиться лицом, которому заказчик выдал доверенность?
Да, может. Об этом сказано в Письмах Минэкономразвития РФ от 21.09.2015 № ОГ-Д28-12765, от 02.10.2015 № Д28и-2869. Позиция Министерства обоснована тем, что законодательство о закупках не предусматривает соответствующего запрета. То есть экспертиза не обязательно должна проводиться штатными сотрудниками заказчика.
Раздел 21. Реестр недобросовестных поставщиков
1. Надо ли включать поставщика в реестр недобросовестных поставщиков по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, если контракт не подписан из-за сбоя в работе сети Интернет?
Нет. По конкретному делу суд пришел к выводу, что победитель не смог подписать контракт из-за сбоя в сети Интернет. Причем сбой произошел по вине арендодателя, о чем победитель уведомил заказчика и подтвердил намерение заключить контракт. В этой ситуации включать победителя в реестр недопустимо (см. Постановление 18 ААС от 07.10.2014 № А07-11398/2014).
2. Может ли победитель быть признан уклонившимся, если он не смог перечислить обеспечение из-за наложения ареста на счет?
Да, может. Такой вывод сделан в Решении АС Ставропольского края от 11.03.2015 № А63-10505/2014.
Суд отметил, что юридическое лицо – победитель, "принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, должно было осознавать, что несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения ими действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона".
Суд пришел к выводу, что наложение ареста на счет не является обстоятельством непреодолимой силы.
"Исходя из вышеуказанных норм гражданского кодекса, обстоятельства непреодолимой силы – обстоятельства чрезвычайного характера, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях, которые стороны не могли предвидеть или предотвратить. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и наносить материальный ущерб. К обстоятельствам непреодолимой силы возможно отнести наводнения, пожар, засуху, ураган, цунами, сель, землетрясение и другие природные явления, а также войну, военные действия, блокаду, запретительные действия властей и акты государственных органов, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства.
Таким образом, наложение ареста на расчетный счет заявителя не может являться непреодолимой силой, только лишь исходя из того, что заявитель заранее не знал о данном обстоятельстве".
3. Если банковская гарантия не соответствует закону, можно ли признать победителя уклонившимся от заключения контракта?
Нет, нельзя. Рассматривая конкретный спор, Ямало-Ненецкое Управление ФАС РФ в Решении от 27.04.2014 № РНП 89–44/2014 указало следующее:
"Согласно положениям ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
При этом Законом о контрактной системе не установлено, что отказ в принятии банковской гарантии приравнивается к непредставлению данной гарантии.
Законом предусмотрена возможность не принять гарантию в случаях, предусмотренных ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, но признать участника уклонившимся по данным основаниям Законом не предусмотрено".
Интересно отметить, что заказчик признал банковскую гарантию ненадлежащей, так как в ней вместо "муниципальный контракт" было указано "государственный контракт".
Управление ФАС РФ не посчитало это значительным нарушением и выдало предписание заключить контракт.
4. Если обеспечение было внесено победителем не полностью, можно ли его признать уклонившимся от заключения контракта; можно ли признать его уклонившимся из-за не подписания контракта по вине сотрудника, у которого есть электронная подпись?
1. Если у победителя был умысел на уклонение от внесения обеспечения, то признать его уклонившимся можно. В том случае, если у победителя не было умысла, и он предпринял все возможные действия для исполнения своего обязательства по внесению обеспечения на счет заказчика, признать победителя уклонившимся нельзя.
Такой вывод сделан в Решении АС Ростовской области от 02.10.2014 № А53-19910/14. При этом суд принял во внимание, что в офисе победителя уже был подготовлен в достаточном количестве товар для исполнения обязательств по договору поставки.
2. Если победитель не смог подписать контракт по техническим причинам, он не может быть признан уклонившимся от заключения контракта. Это объясняется тем, что в действиях победителя не было недобросовестности. Об этом сказано в Решении АС Самарской области от 19.03.2015 № А55-30210/2014.