Раздел 14. Антидемпинговые меры
1. Применяются ли предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ антидемпинговые меры к запросу котировок?
Нет, не применяются. Антидемпинговые меры предусмотрены ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Однако в этой норме не упоминается о применении антидемпинговых мер при проведении запроса котировок.
2. Если победитель представил в качестве подтверждения своей добросовестности сведения о контрактах, которые отсутствуют в реестре, может ли он быть признан уклонившимся от заключения контракта?
В рамках антидемпинговых мер победитель должен предоставить подтверждение своей добросовестности (ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Но если сведения из реестра контрактов и сведения, предоставленные победителем, расходятся, как быть заказчику?
Заказчик не может признать победителя уклонившимся. Такой вывод сделан в Постановлении 17 ААС от 11.12.2014 № А60-39881/2014. При этом суд обратил внимание на следующее:
"В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-0, от 07.02.2002 № 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния".
Из этого суд заключил, что недостаточно формально установить, что сведения об исполненных контрактах отсутствуют на официальном сайте. Расхождение данных возможно из-за бездействия заказчиков. Поэтому добросовестность не обязательно должна подтверждаться только сведениями из реестра, размещенного на официальном сайте.
3. В какие сроки победитель аукциона обязан предоставить обеспечение в рамках антидемпинговых мер?
В статье 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлены случаи, когда применяются специальные антидемпинговые меры. Победитель обязан предоставить обеспечение в увеличенном размере.
Как сказано в Постановлении АС ЗСО от 22.04.2015 № А70-10031/2014, предельный срок предоставления обеспечения равен предельному сроку, отведенному для подписания контракта по результатам аукциона, то есть 13 дням.
4. Применяются ли антидемпинговые меры, если требование об обеспечении исполнения не установлено?
Нет, не применяются. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 18.08.2015 № Д28и-2495. Данный вывод Министерство обосновывает ссылкой на ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ, которая не связывает применение антидемпинговых мер только с обеспечением исполнения.
5. В какой срок победитель должен получить гарантийное письмо?
Как известно, при определенных обстоятельствах к победителю конкурса, аукциона могут быть применены антидемпинговые меры (ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Среди таких мер – предоставление гарантийного письма. Возникает вопрос: должно ли письмо быть получено победителем до проведения аукциона или после?
В Письме Минэкономразвития РФ от 17.03.2015 № Д28и-725 сделан вывод, что письмо может быть получено и после проведения аукциона и определения победителя. Но в любом случае письмо должно быть получено до заключения контракта.
Раздел 15. Контракт
Часть 1. Общие вопросы
1. Применяется ли в судебной практике по контрактам, заключенным по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, правило о защите слабой стороны договора?
Да, применяется. Напомним, что правило о защите слабой стороны договора было недавно сформулировано ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14.03.2014 № 16. Суть этого правила заключается в том, что в гражданском праве стороны признаются равными, никто не может извлекать преимуществ из своего противоправного поведения, и злоупотребление правом запрещено (ст. 1, 10 ГК РФ).
Конкретный спор рассматривался в Постановлении ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14. Суд признал, ссылаясь на указанный принцип, что заказчик включил в текст контракта условие, обременительное для исполнителя. Причем исполнитель не мог повлиять на это, так как процесс заключения контракта жестко регламентирован законом. Поэтому суд отказал в применении противоправного условия контракта.
2. Что необходимо учесть при определении условий контрактов, заключенных по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ?
Контракт должен содержать существенные условия, предусмотренные законом. Однако кроме этого заказчики могут включить в контракт также иные условия, закону не противоречащие.
При этом необходимо учитывать, что заказчики хоть и могут руководствоваться принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ), но должны проявлять при включении условий в контракт добросовестность и разумность (как пример позиции см. Определение ВАС РФ от 16.06.2014 № ВАС-5467/14, Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13).
3. Можно ли муниципальный контракт по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ заключить на срок более одного года?
Да, это возможно. Но только если соблюдены требования ч. 3 ст. 72, ст. 79 БК РФ. Об этом сказано в Письме Минфина РФ от 12.12.2014 № 02-10-09/64499.
4. Можно ли в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ применять правило ч. 2 ст. 425 ГК РФ о распространении действия контракта на ранее возникшие отношения?
Нет, нельзя. Такой практики придерживались суды по контрактам, заключенным до 1 января 2014 г. (см. Постановление 15 ААС от 16.08.201 № 15АП-5107/2011). Суды справедливо полагали, что ч. 2 ст. 425 ГК РФ применена быть не может, так как по смыслу законодательства о закупках контракт должен быть заключен до начала исполнения.
В настоящее время этот вывод тем более верен, что в ч. 1 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ прямо указано, что исполнение обязательств начинается только после заключения контракта. Аналогичную позицию занимает Минэкономразвития РФ в п. 8 Письма от 22.01.2015 № Д28и-118, Письма от 22.01.2015 № Д28и-103, п. 1 Письма от 03.08. 2015 № Д28и-2286.
В то же время в п. 1 Письма Минэкономразвития РФ от 04.03.2015 № Д28и-506 сказано, что ст. 425 ГК РФ применима к заключению контракта с единственным поставщиком по п. 6 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
5. Можно ли по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ заключать контракт в выходной день?
Да, это допустимо. Ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ запрета на заключение контракта в выходной или праздничный день нет. Аналогичной позиции придерживаются суды, например, см. Постановление ФАС Московского округа от 22.09.2011 № А40-102567/2010.
6. Влияют ли выходные дни на срок заключения контракта?
Нет, не влияют. Об этом сказано в Решении АС Тюменской области от 01.07.2015 № А70-4761/2015. Суд указал следующее:
"Необходимо учесть, что исчисляя сроки, определенные для заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона, заказчик (равно как и участник закупки) должен руководствоваться нормами гражданского законодательства, согласно которым, если последний день срока приходится па нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).
Поскольку вопрос о правилах исчисления сроков при осуществлении закупок для государственных или муниципальных нужд в Законе о контрактной системе отдельно не урегулирован, суд считает, что Управление при исчислении сроков правомерно применило положения ст. ст. 191, 193 ГК РФ…
[Однако] Суд считает указанный довод несостоятельным, поскольку обмен информацией, связанной с проведением электронного аукциона, между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов. При этом функционирование электронной площадки происходит с помощью соответствующих программно-аппаратных средств в непрерывном режиме, что позволяет участникам такого документооборота обмениваться документами (информацией) в рамках сроков, установленных Законом о контрактной системе, вне зависимости от специфики времени работы (рабочего дня) того или иного заказчика (участника)".
7. Можно ли заключить контракт после его фактического исполнения?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 29.07.2015 № ОГ-Д28-10150. Министерство обосновывает свою позицию тем, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусматривает исполнение именно в рамках контракта. То есть за рамками контракта нельзя осуществлять исполнение.
8. Срок заключения контракта приостанавливается, если победитель обжалует решение заказчика?
Заказчик может отказаться от заключения контракта по основаниям, указанным в ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. В этом случае течение сроков, предусмотренных для заключения контракта, приостанавливается. Об этом сказано в Письме Минфина РФ от 23.04.2015 № 02-02-08/23319. При этом Минфин отметил, что заказчик вправе предложить заключение контракта второму участнику по истечении периода приостановления сроков (30 дней).
Также Минфин обратил внимание, что вопрос об эффективности расходования бюджетных средств может рассматриваться только в случае: 1) недостижения цели закупки; 2) превышения изначально запланированного объема бюджетных средств: 3) при признании решения заказчика об отказе в заключении контракта необоснованным.
9. Может ли заказчик отказаться от заключения контракта, если сведения в РНП внесены о юридическом лице, учредителем которого является победитель?
Нет, это недопустимо. Ведь юридическое лицо и индивидуальный предприниматель – это два разных субъекта гражданских правоотношений, а значит и два разных участника закупки (ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).
Данный вывод подтверждает и судебная практика. Так, в Решении АС ЯНАО от 10.02.2015 № А81-6241/2014 отмечено следующее:
"Исходя из буквального толкования части 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, к участнику закупки может быть установлено требование об отсутствии информации о нем в реестре недобросовестных поставщиков. Такое требование может быть установлено и в отношении информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки – юридического лица.
Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов. Участником закупки в соответствии со статьей 3 Закона № 44-ФЗ может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Действующим гражданским законодательством Российской Федерации и законодательством об акционерных обществах не предусмотрено, что учредителем общества может быть индивидуальный предприниматель.
Заявка на участие в аукционе была подана… как индивидуальным предпринимателем, а не как законным представителем ЗАО…. Индивидуальный предприниматель… и ЗАО…, учредителем которого является…, два разных хозяйствующих субъекта, каждый из которых самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск. На основании изложенного доводы антимонопольного органа о несоответствии заявки ИП… требованиям ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и пункту 1.6.2 аукционной документации, в связи с чем такая заявка подлежала отклонению комиссией по осуществлению закупок для нужд МО Приуральский район, признаются судом неправомерными".
10. Может ли цена контракта быть выражена в валюте?
Да, это возможно. На это указано в Письме Минэкономразвития РФ от 17.03.2015 № Д28и-717. При этом Министерство отметило, что выбирает валюту заказчик, о чем должно быть сказано в конкурсной документации. При этом должен быть определен порядок пересчета валюты в рубли для осуществления расчетов. Также Министерство указало, что изменение валюты контрактным законодательством не предусмотрено.
11. В каком размере можно установить аванс по контракту?
В размере до 30 %. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 24.08.2015 № Д28и-2442. Данный вывод касается только получателей бюджетных средств. То есть к бюджетным учреждениям данный вывод не применим.
12. Что считается существенным условием контракта?
В пункте 2 Письма Минэкономразвития РФ от 03.08.2015 № Д28и-2286 сказано, что к существенным условиям относятся условия, указанные в ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Министерство не заметило, что существенные условия указаны и в иных статьях, например, в ст. 30 Федерального закона. В том же Письме Министерство сделало вывод, что источник финансирования – существенное условие контракт.
13. С какого момента контракт считается заключенным при проведении аукциона?
С момента подписания контракта сторонами. Об этом сказано в п. 3 Письма Минэкономразвития РФ от 30.07.2015 № Д28и-2280. Данный вывод полностью соответствует ст. 433 ГК РФ.
14. Можно ли заключить контракт с ценой, которая равна 0?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 09.10.2015 № ОГ-Д28-13071. Министерство полагает, что заключение такого контракта противоречит как бюджетному, так и гражданскому законодательству.
15. На какой срок заказчики могут заключить контракт с управляющей организацией в многоквартирном доме?
На срок действия договора управления. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 18.08.2015 № Д28и-2503.
Как известно, по общему правилу заключить контракт можно на срок до одного года. Однако Министерство, ссылаясь на жилищное законодательство, допускает заключение контракта с управляющей организацией, выбранной на общем собрании, на срок до 5 лет.
Часть 2. Форма контракта
1. Можно ли в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ осуществлять закупки через выдачу денежной суммы подотчетным лицам?
В Письме Минэкономразвития России от 28.03.2014 № Д28и-385 рассматривается вопрос возможности заключения контракта с единственным поставщиком посредством осуществления купли-продажи лицом, которому заказчик выдал денежные средства на подотчет. На практике у заказчиков возникали обоснованные сомнения, можно ли заключать такой договор в рамках Федерального закона № 44-ФЗ.
Министерство разъяснило следующее: "в соответствии с нормами статей 432 и 434 Гражданского Кодекса Российской Федерации договор заключается в любой форме, предусмотренной для совершения сделок (если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма), посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Таким образом, оплаченный счет является формой гражданско-правового договора.
На основании изложенного можно отметить, что если на денежные средства, выданные подотчетным лицам, осуществляются закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, то такие отношения регулируются положениями Закона, и указанные средства должны быть учтены в плане-графике размещения заказов в 2014 и 2015 годах".
Аналогичный вывод сделан в п. 1 Письма Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2904, Письме Минэкономразвития РФ от 26.02.2015 № Д28и-394. Министерство также обратило внимание, что при заключении устного контракта подтверждать факт заключения контракта будет кассовый чек.
2. В какой форме заключается контракт с управляющей организацией в многоквартирном доме?
В письменной форме. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 21.07.2015 № Д28и-2115. Такой вывод основан на том, что закупка по п. 22 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ отсутствует в перечне ч. 15 ст. 34 Федерального закона, которая допускает заключение контракта в любой форме.
Часть 3. Исполнение контракта
1. Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ оплатить только фактически выполненные работы, оказанные услуги?
Как известно, изменять контракт можно только в ограниченном числе случаев (ч. 2 ст. 34, ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ). Спрашивается, если объем фактически выполненных работ оказался меньше объема, предусмотренного контрактом, и вины исполнителя в этом нет, так как уменьшение произошло из-за изменения потребностей госзаказчика, какую сумму должен уплатить заказчик исполнителю?
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 13.05.2014 № 19371/13 пришел к выводу, что заказчик обязан оплатить только фактически выполненные работы. С таким выводом можно и согласиться. Гражданско-правовые отношения носят взаимный и эквивалентный характер. Было бы нарушением принципов гражданского права, если бы заказчик оплатил менее предоставленного ему.
Однако почему не обратить внимание и на следующее. Предпринимательские отношения носят характер рисковый. Конечно, не все согласятся, что госзаказчики участвуют, по сути, в предпринимательских отношениях. И все же, отчего исполнитель должен терять часть денег только потому, что заказчик не отвечает за риск? Пожалуй, ВАС РФ вновь попытался сыграть в пользу государства.