Заем. Показательно отношение феодального права к вопросу о взыскании процентов по займам и торговле вообще. Следуя догматам христианской религии, каноническое право запрещало взимание процентов по займам, считало торговлю дурным делом. Развитие товарно-денежных отношений приводит все же к тому, что эти постановления обходятся практикой. Например, взимание процентов по займу начинает рассматриваться как получение вознаграждения за риск. Для достижения той же цели использовался и римский институт товарищества. Кредитор и займополучатель вступали как бы в товарищество (один вносил деньги, другой – свой труд). Однако займополучатель мог свободно, без вмешательства кредитора, вести свои дела, а кредитор получал определенный доход, т. е. проценты по займу. В сфере торговли воспринимается римское правило, по которому сделка купли-продажи считалась недействительной, если вещь продана дешевле, чем за половину ее действительной цены. Воспроизводится требование римского права проявлять к вещи, полученной в ссуду, "наибольшую заботливость благоразумного и хорошего хозяина"; в споре о "безденежности займа" на кредитора возлагалось бремя доказывания факта денежного платежа.
Уголовное и уголовно-процессуальное право. Позднее римское уголовное право с его подчас растяжимыми формулировками, с неопределенными составами преступлений вроде "оскорбления величества" – "Crimen laesae majestatis" – было взято за образец при разработке феодальных уголовно-правовых средств защиты принципов абсолютизма.
Наиболее известный кодекс феодального уголовного и уголовно-процессуального права Германии (1552 г.) "Каролина" (Constitutio criminalis Carolinae) – широко применял абсолютно неопределенные санкции; почти дословно повторял некоторые римские уголовно-правовые формулы ("злостность восполняет недостаток возраста" – ст. 164), воспроизводила отдельные аспекты римского понимания необходимой обороны (ст. 145). Следуя за римским уголовным правом, "Каролина" освобождала от ответственности за ложные донесения об измене (ст. 124). В ней содержались неоднократные отсылки к "императорскому праву", "общему праву империи", под которыми разумелось прежде всего измененное римское право. Например, ни за одно преступление не могла быть назначена смертная казнь или какое-либо телесное, увечащее, позорящее наказание, если это не предусматривалось императорским правом (ст. 104).
Общим образом оценивая роль рецепции в развитии феодального права, нельзя впадать в крайность, видя в нем только римское влияние. "Каролина" выросла из немецкой судебной практики, она строилась на феодальной основе. То же самое следует сказать и о влиянии римского права на уголовный процесс. Инквизиционный (розыскной) процесс имеет истоки и в деятельности сеньориальных и королевских судов еще каролинской монархии.
Рецепция в странах Восточной Европы
В Польше XV–XVI вв. влияние римского права ощущалось прежде всего в области гражданского права. Рецепция способствовала здесь расширению сферы частной собственности (освобождение недвижимой собственности от платежей в пользу третьих лиц; развитие права завещаний; рост кредита; предоставление права заниматься коммерческой деятельностью женщинам). В области уголовного права рецепция оказала влияние на конструирование понятия вины, исключающих вину обстоятельств (ошибка, понуждение, несовершеннолетие), а также обстоятельств, исключающих противоправность действия (необходимая оборона). Под влиянием "Каролины" в Польше устанавливается разная мера ответственности для главных исполнителей и соучастников.
На Руси заимствование некоторых, впрочем, искаженных, норм римского уголовного и гражданского права наблюдается в Соборном уложении 1649 г. Известно, что "Каролина" изучалась Петром I при подготовке "Воинских артикулов". Влияние иностранного, в том числе римского, права на правовое развитие Русского государства не отменило, как и в Англии, Германии или Польше, самостоятельного характера этого процесса. На Руси это влияние чувствовалось слабее.
Признавая размах и широту восприятия опыта римского права в феодальной Западной Европе, нельзя и преувеличивать значение этого явления. Сходные с римскими местные институты права возникали самостоятельно, а затем уже "романизировались", обосновывались с помощью римских источников. Институты римского права, его понятия, термины подчас "чисто внешним образом пристегивались к тем отношениям, которые находили у себя дома". Из того, что высшие достижения римского рабовладельческого права приспосабливались для регулирования сравнительно простых феодальных отношений, возникали многочисленные противоречия и неувязки. Римское право воспринималось в искаженном и "неправильно понятом" виде.
В результате второго этапа рецепции было достигнуто не просто углубленное познание римского права, а его усвоение на более высокой ступени феодализма. Старое и новое, переплетаясь самым причудливым образом, создавали качественно новый сплав.
8.4. Рецепция при утверждении буржуазных отношений
На третьем этапе рецепции происходит наиболее полное освоение опыта римского права.
В области государственного права идейные предпосылки рецепции вызревали в течение длительного периода Средневековья. Были возрождены учения античных авторов о естественном праве и справедливости. Идеологи нарождавшейся буржуазии отбрасывают теологические обоснования естественного права, интерпретируют его как веление разума. Естественное право начинает использоваться и разрабатываться в целях ограничения власти монарха, критики феодальных порядков, феодального права. Возрождается учение о "смешанной" форме правления Полибия, Цицерона, римских юристов. Макиавелли (1469–1527) наилучшей считал республику, в которой по примеру республики в Риме сочетаются демократический, аристократический и монархический принципы. Правда, для "испорченных" народов, для решения задач создания единого централизованного государства наиболее подходящей Макиавелли признавал монархию. Римский опыт был использован Монтескье (1689–1755) при разработке учения о разделении властей.
В первых конституционных актах американской и французской революций учения о "смешанном" правлении и разделении властей получают проявления, в частности, в отделении исполнительной власти от законодательной, провозглашении суда независимым от исполнительной и законодательной власти.
Степень восприятия в Новое время римского опыта в области государственного права никоим образом нельзя преувеличивать. Тогда величием прошлого старались освятить новые правовые институты и учреждения. Но между римскими государственными учреждениями (консулы, сенат, трибуны) и учреждениями, например, Франции по конституции 1799 г. (консулы, сенат и т. д.) общим было немногим более их общих наименований.
Рецепция во Франции
Ярким проявлением рецепции в области гражданского права во Франции был Гражданский кодекс (Code Civil) 1804 г. В истории он более известен как Кодекс Наполеона. В стране, которая решительно порвала с феодальными пережитками, Кодекс Наполеона воспроизводит черты классического римского права. Его именуют "классическим сводом", но уже буржуазного права. Как и римское классическое право, он содержит четкие, лаконичные формулировки, написан простым языком. Из Институций Юстиниана Кодекс заимствовал структуру с ее основными подразделениями – лица, вещи, обязательства.
В Кодексе четкое выражение получают классические принципы буржуазного права. Так, в ст. 544, 552 утверждается принцип наиболее абсолютного права частной собственности ("Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом…", "Собственность на землю включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу"). А это – идеи римского права. Закрепляется принцип формально равной правоспособности субъектов гражданского права, а также принцип незыблемости условий договора. ("Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил" – ст. 1134). Как общее правило, убыточность договора не являлась основанием для его расторжения. Но "если продавец потерпел ущерб в размере более /12 цены недвижимости, то он может требовать признания продажи ничтожной…" – ст. 1674. Следовательно, в решении отдельных вопросов права Кодекс напоминает, а в какой-то части и повторяет римское классическое право.
В Кодексе Наполеона (и в конституционных актах Французской революции) хорошо различимо влияние римского права и на разработку теории гражданского права, общей теории права. Так, воспринимаются античные концепции связи естественного и позитивного права. Получают закрепление в законе деление права на частное и публичное, такие принципы, как "закон обратной силы не имеет", "под действие закона должны подпадать все". Немалое число норм в Кодексе Наполеона, как и в римском праве, вобрав в себя достижения правового развития других народов и лишившись значительной части национального своеобразия, приобрели "абстрактный" и "универсальный" характер. Кодекс Наполеона стал частью законодательства Рейнских провинций, а также в Польше, Италии, Бельгии, Швейцарии. Важные его положения были воспроизведены правом ряда латиноамериканских государств, Румынии, Греции, Японии и т. д.
При сравнении Кодекса Наполеона с римским классическим правом обращают на себя внимание и такие сходные их черты, как индивидуализм, светский характер, построение на рационалистических основаниях, высокая мобильность права или "абстрактный", "универсальный" характер норм, что никак не поддается объяснению действием преемственности. Сходство здесь – проявление не преемственности, но особого рода повторяемости, наблюдаемой при спиралевидном развитии в результате действия закона отрицания отрицания.
Рецепция в Германии
Проходила она в сложных условиях критики римского права школой естественного права и отрицания его "антинемецких черт" исторической школой права.
Вместе с тем обе эти школы не представляли угрозы позициям римского права. Их деятельность содействовала дальнейшей модернизации и приспособлению римского права к специфическим условиям нового уровня буржуазного развития в Германии.
Позже рецепция в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1900 г. Его фундамент составляло то немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римской правовой формы.
Влияние римского права сказалось на структуре Германского гражданского уложения. Оно построено по так называемой пандектной системе, которая по сравнению с институционной предусматривает более дробное деление права на отрасли (вещное, обязательственное, семейное, наследственное). Наиболее важное отличие пандектной системы состоит в выделении общей части как для кодекса в целом, так и для каждого из его разделов. Это позволило освободить правовые институты от дублирования и некоторой части взаимных отсылок. И в решении частных вопросов гражданского права у Германского гражданского уложения имеются общие черты с римским правом, но уже не с классическим, а с постклассическим. Например, в Уложении наблюдаются отступления от прямолинейности общих принципов (наиболее неограниченного права частной собственности, наиболее полной силы договора). В Уложении широко представлены так называемые "социальные мотивы", "забота о бедных". В нем немало растяжимых, "каучуковых" формулировок. Широко формулируемые правовые нормы и внеюридические критерии имелись и в римском классическом праве, и в Кодексе Наполеона, но особое значение они приобрели в Германском гражданском уложении и в позднем римском праве. Общее здесь – результат усложнения общественных отношений, что наблюдается и в позднем Риме, и в современном обществе.
Существенные отличия в рецепции римского права имелись в ряде стран Африки, Азии (в Японии), в странах Восточной Европы.
Здесь рецепция осуществлялась опосредованно, зачастую в рамках вестернизации – некритического восприятия более развитого права западных стран. Например, в Японии рецепция происходила "путем произвольного импорта западных моделей и некритического копирования". Первоначально за образец брали право Франции. Воспринимаются термины и представления французской правовой школы. Позже, однако, главенствующая роль в качестве образца переходит к немецкому праву. Под его влиянием разрабатывается и принимается (в 1908 г.) Гражданский кодекс Японии, чем закладываются основы принадлежности японского права к романо-германской правовой форме. Здесь мы наблюдаем вторичную рецепцию римского права – переработанное на Западе передается, например, Японии, а затем вновь подвергается переработке, приспосабливается к местным условиям.
Рецепция в России
Преемственность российским правом некоторых достижений римского права – особая тема. Некоторые моменты отметить все же необходимо.
Опосредованное (через Кодекс Наполеона) влияние римского права обнаруживается и в Своде законов Российской империи. Так, право собственности определялось в Своде как право "исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным (имуществом) вечно и потомственно"; право собственности на землю – как право "на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее принадлежности". Со времени законодательства, разработанного М. М. Сперанским, римские частно-правовые конструкции прочно "вплетаются в ткань самобытных русских юридических построений".
В Новейшей истории преимущества пандектной системы были учтены при разработке ГК РСФСР 1922 г. В российском праве воспроизводится классификация средств воздействия на поведение людей (веление, запрет, дозволение, наказание), сложившаяся еще в римском праве. Некоторые правовые категории, применяемые в российском праве, имеют историческое происхождение. "Они создавались и совершенствовались на протяжении веков или даже тысячелетий трудами многих поколений юристов, переходя из одной общественно-экономической формации в другую". В качестве примера можно назвать принцип римского права – "договоры должны соблюдаться". Также и деление договоров на реальные и консенсуальные имеет римское происхождение. В гражданском праве используются и такие сложившиеся в Древнем Риме понятия, как "контракт", "виндикация", "реституция", "компенсация" и т. д.
Факты рецепции установлены, очевидны. Но не менее важно отметить и то, что опыт римского права переплавился в современных правовых системах. Он зачастую неразличим, но присутствует также и в российском праве, хотя бы в виде отрицания, преодоления достигнутого в прошлом, чтобы подняться на более высокую ступень.
При рецепции происходило дополнение менее развитых правовых систем опытом более высокого состояния. Но подчас возникали их частичная несовместимость и отторжение чужеродного, что не согласовывалось с существующим уровнем народной жизни и коренными устоями, традициями собственного права (как это имело место еще и в Средние века со знаниями римского права, полученного "элегантными юристами"). Вот почему рецепция – это не механическое перенесение чужого на свою почву, но сложный (и многоступенчатый) процесс заимствования на основе отбора, затем переработки применительно к своим условиям, наконец, усвоение, когда чужое становится органической частью собственного права. Борьбой нового со старым, победами нового, поражениями, снова победами определялась многоступенчатость процесса рецепции. Наконец, на ранних ступенях буржуазного общества римское частное право воспринимается в наиболее "чистом" виде.
Объяснение рецепции лишь в рамках преемственности было бы упрощением. Сама преемственность имеет основание в действии глубинных, более общих закономерностей развития права. На более высоких уровнях право снова проходит этапы начального и следующих за ним состояний.
Глава 9
Римское право и две формы современного права
В литературе об истории права зарубежных стран можно встретить небольшие разделы или просто упоминания о "двух мировых системах", "двух главных системах" буржуазного права – романо-германской (континентальной)и англосаксонской. Речь идет об исторически сложившихся во многом в связи с рецепцией римского права общих чертах и различиях, прежде всего в гражданском праве, двух больших групп государств – на континенте Европы и в Англии, США, бывших колониях Англии.
Коротко эти различия состоят в следующем. В Англии значительно большая роль в развитии права принадлежит судье-практику, а роль теории и ученых-юристов ограничена. Соответственно в качестве источника права широко используется судебный прецедент, норма права получила более конкретный, казуальный характер, сфера систематизации права сужена. Образуются оригинальные правовые институты (например, траст). В разрешении судебных споров на первом месте – знание процессуального права. В континентальных странах, например во Франции, в Германии, наоборот, юридическая теория, ученые-юристы приобрели первенствующее значение в развитии права, а роль судебного прецедента в качестве источника права ограничена. В правотворческой деятельности заметно большее внимание уделяется закону, осуществляется кодификация права. Воспринимается римское деление права на частное и публичное. В разрешении судебных дел нормы материального права отодвигают на второй план нормы процессуального права.
Такие повторяющиеся общие черты и различия – заметное явление в праве современных государств. Они не исчерпывают содержание права, систем права отдельных государств и могут быть характеризованы как формы, как "формы правовых систем".
Интерес к различиям романо-германской (континентальной) и англосаксонской форм права в Новейшее время даже повысился в связи с развитием сравнительного правоведения, обсуждением таких теоретически и практически важных вопросов, как мера конкретности правовой нормы, кодификация и систематизация права, роль судебной практики и законодательства в его развитии. Чем же вызваны к жизни перечисленные выше и некоторые другие различия в праве двух больших групп государств? Как они возникли и развивались, каковы их положительные и отрицательные свойства, тенденции движения в настоящее время? Правильный ответ позволит, в частности, объяснить, почему эти различия возникли в период феодализма, верно ли считать их непременной принадлежностью только буржуазного права.