Наконец, иногда тем фактическим обстоятельством, на котором истец основывает свою претензию, является долг ему со стороны лица постороннего, чем ответчик, или даже лицу постороннему, чем сам истец (например, предъявляется иск опекуном за малолетнего, находящегося под опекой). Тогда формула образуется посредством так называемой перестановки субъектов. Например: "Si paret N N L Titio (малолетнему) centum dare oportete, judex N N A Agerio (опекуну) condemna": в condemnatio вместо L. Titium ставится A. Agerius.
Но будет ли формула преторского иска конципирована так или иначе - посредством простого перечисления фактов, посредством фикции или перестановки субъектов, - все равно, формула эта будет по существу всегда formula in factum concepta.
Изложенное только что учение о formulae in jus и in factum conceptae расходится, однако, с учением господствующим. Это последнее полагает, что различие между этими видами формул покоится на том, отсылается ли в данной формуле судья для постановки своего решения только к фактам или же он должен принимать во внимание и объективные нормы juris civilis. Поэтому к formulae in factum conceptae господствующее учение относит только те, где мы имеем conceptio in factum просто; напротив, farmulae ficticiae и formulae с перестановкой субъектов оно считает за formulae in jus conceptae. С различием цивильных и преторских исков различие между actiones in jus и in factum conceptae не совпадает: как есть преторские формулы in jus conceptae (только что упомянутые formulae ficticiae и с перестановкой субъектов), так, с другой стороны, есть и цивильные formulae in factum conceptae (таковы так называемые actiones in factum civiles или praescriptis verbis, где есть цивильная претензия истца, но в формуле, сверх нее, еще указываются и фактические обстоятельства в виде praescriptio).
Но это господствующее учение покоится на весьма шатких основаниях: критерий господствующего учения относительно деления формул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что даже многие из его представителей actiones ficticiae причисляют к formulae in factum; выражение "actio in factum civilis"(общепризнанная интерполяция, то есть изменение, внесенное в первоначальный текст и выявленное современными учеными путем источниковедческого анализа. Римские юристы активно прибегали к интерполяциям при кодификации права, используя их как инструмент устранения противоречий в кодифицируемом юридическом материале. Часть интерполяций в римских юридических текстах появилось в Средние века, частью благодаря ошибкам переписчиков, частью - в силу политических и иных причин, побудивших средневековых правоведов вносить изменения в комментируемые ими тексты.) является ныне уже общепризнанной интерполяцией и т. д. Возможно, что в более позднее время выражение "actio in factum" стали употреблять для обозначения исков, которые не имели типичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, в противоположность actio proditae или vulgares(провозглашенные, общеизвестные, то есть содержащиеся в преторском эдикте), - но такое словоупотребление не может затемнить первоначальноого и истинного значения различия между actiones in jus и in factum conceptae.
§ 25. Общий ход производства
Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии - jus и judicium. В этом состоит обычный порядок - ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно - судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).
1. Производство in jure. Органом суда in jure являются в Риме претор, а в муниципиях - муниципальные магистраты, то есть главным образом Duoviri jure dicundo.
Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочного и формулярный процесс не знает. Равным образом, и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства - in jus vocatio и vadimonium - с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика, насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.
Стороны, по общему правилу, ведут процесс лично, но в эпоху формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство, причем различаются два вида представителей - когнитор (cognitor) и прокуратор (procurator). Cognitor - это представитель формальный; он назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях ("quod ego tecum agere volo, in eam Titium tibi cognitorem do" - "так как я хочу судиться с тобой, для этой цели предоставляю тебе Тиция в качестве когнитора"), но зато он потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз; с другой стороны, взыскание по приговору (actio judicati) принадлежит ему, а не когниторy, и направляется против него, а не против когниторa.
Procurator, напротив, назначается бесформально и даже, быть может, без ведома противной стороны. Даже более того: прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения (например, кто - либо желает предъявить иск для охраны интересов лица отсутствующего). Вследствие этого его процесс не имеет такого значения, как процесс когниторa: а) после процесса прокураторa представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика; и вот, для того, чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокураторa требуется обеспечение в том, что, если dominus не признает процесса прокураторa и предъявит иск лично во второй раз, он, прокуратор, возместит ответчику все его убытки - так называемые cautio("гарантия") de rato habendo. b) Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокураторa обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору - так называемое cautio judicatum solvi.
В более позднее время, однако, это различие сглаживается: устанавливается правило, что если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокураторa и не может вчинить иск вторично; вследствие этого подобный procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. И только представители без поручения остались в прежнем положении.
Когда стороны (лично или через представителей) явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Это заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику это заявление имеет смысл выяснить, какое положение он займет.
Ответчик может сразу же признать претензию истца правильной; тогда мы имеем так называемое confessio in jure("признание [правоты истца] в первой стадии процесса"), дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении (actio judicati) совершенно так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор - confessus pro judicato accipitur. Если, однако, претензия истца была incerta (то есть не состояла в требовании определенной денежной суммы), тогда необходимо было еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу - arbitrium litis aestimandae(разбирательство по поводу оценки предмета спора).
Но confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс - accipit judicium. Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон (intentio, exceptiones, replicationes и т. п.), составление формулы описанным выше порядком.
Этот нормальный ход производства in jure может иногда несколько модифицироваться.
а) В некоторых случаях предъявление иска против данного ответчика зависит от предварительного выяснения некоторых обстоятельств, и с этой целью истцу предоставляется in jure предложить ответчику необходимые вопросы, ответ на которые для последнего обязателен. Это так наз. interrogatio in jure. Так, например, истец является кредитором какого - нибудь лица, которое умерло, оставив наследство; он вызывает предполагаемого наследника в суд и здесь предлагает ему вопрос "an heres sit"("является ли [тот] наследником"). Чужое животное причинило истцу убытки; неуверенный вполне, кто собственник этого животного, он вызывает предполагаемого собственника в суд и здесь задает вопрос "an dominus sit"("является ли [тот] собственником") и т. д. В зависимости от полученного ответа иск или будет поставлен, или нет.
б) Тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой - jusjurandum in jure delatum("присяга, данная в первой стадии процесса") - и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника не обязательно: он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium - "добровольная присяга"); тогда наступает следующее: а) присягнул истец - процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск - actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик - он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. - Есть, однако, случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.
Если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается. Этот момент сохраняет прежнее название litiscontestatio, хотя воззвание к свидетелям ("testes estote" - "будьте свидетелями") в формулярном процессе отпало. Выражается ли теперь litiscontestatio в каком - либо внешнем акте или нет - это вопрос невыясненный. По мнению одних (Келлер и др.), litiscontestatio представляет теперь тот момент, когда претор передает составленную им формулу истцу. По мнению других (и это, по - видимому, есть мнение господствующее: Влассак и др.), litiscontestatio состоит в передаче формулы со стороны истца ответчику (edere judicium - accipere judicium). По мнению третьих (Ленель), передача формулы могла быть заменена тем, что истец диктует ее ответчику (dictare formulam).
Во всяком случае, существенно то, что litiscontestatio и теперь сохраняет характер некоторого процессуального договора ("judicio contrahitur" - "судебным разбирательством заключается соглашение") между сторонами: передавая и принимая составленную при их участии претором формулу, истец и ответчик этим самым соглашаются между собою о передаче их спора на решение судьи. Этим договорным характером litiscontestatio объясняются многие из последствий этого акта. Важнейшими из них являются следующие:
1) Исконным правилом римского процесса было то, что, раз дело было доведено до litiscontestatio, истец после этого не может уже во второй раз вчинить иск о том же, хотя бы по первому процессу разбора и приговора почему - либо не было. Это правило было сформулировано, вероятно, еще республиканскими юристами в виде изречения "ne bis de eadem re sit actio"("да не будет дважды иска по одному и тому же делу"). Осуществляется это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae - ipso jure, то есть без особой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum - посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae("возражение ответчика в отношении того, что это дело уже было проведено"): ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.
2) По римскому воззрению, в момент litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым - процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда. Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо "dare oportere" после litiscontestatio возникает "condemnari oportere" ("вместо необходимости действия по передаче истцу того, что ему полагается ответчиком, возникает необходимость принятия судебного решения по данному делу"). Таким образом, происходит некоторое обновление правоотношений, novatio, и притом, в отличие от обновления, которое может произойти по соглашению сторон вне суда, - novatio necassaria("принудительное обновление правоотношения").
3) Момент litiscontestatio является решающим для разбирательства in judicio: при обсуждении вопроса об основательности претензии истца судья обязан расследовать, была ли она правильна в момент litiscontestatio, хотя бы после того, к моменту разбора и приговора, обстоятельства изменились. Положим, что в момент litiscontestatio истец был собственником вещи, которою владеет ответчик, но к моменту разбора in judicio для ответчика закончился срок приобретательной давности; судья тем не менее приговорит ответчика к выдаче вещи. То же правило применялось первоначально со всей строгостью и к обязательствам: уплата долга после litiscontestatio не освобождала ответчика от condemnatio; лишь впоследствии это правило было отменено и было признано, что при всяких исках уплата после litiscontestatio должна вести к освобождению ответчика от вторичного платежа - "omnia judicia absolutoria debent esse" ("все судебные решения должны быть оправдательными [в данном случае]"):
4) Наконец, во многих случаях после litiscontestatio ответственность ответчика усиливается; он отвечает строже за гибель или порчу спорной вещи, сверх суммы долга обязан платить проценты и т. д.
II. Производство in judicio. В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (однако, не позднее 18 месяцев - lex Julia), они должны явиться к назначенному судье для второй стадии производства in judicio.
Органами суда in judicio являются, по общему правилу, как и прежде, частные судьи - judices privati. Однако, для некоторых родов дел в период республики появляются специальные судебные коллегии. Таковы - decemviri и centumviri. Decemviri stlitibus judicandis в leges Valeriae et Horatiae 449 г. наравне с плебейскими трибунами были объявлены sacrosancti; вероятно, потому (Моммзен), что они тогда же были и учреждены. Компетенция децемвиров (вообще неясная), по - видимому, простирается на дела о праве гражданства (споры о status). - Centumviri представляют коллегию из 105 человек. Время возникновения центумвирального суда еще более спорно: одни относят его еще к эпохе Сервия Туллия, другие к эпохе XII таблиц и т. д.; вероятнее всего, что этот суд возник лишь после того, как число триб доросло до 35 (105 человек - по 3 от каждой трибы). Суду центумвиров подлежат дела о наследстве, но составляют ли эти дела их исключительную компетенцию, неизвестно. Интересно отметить, что в суде центумвиров процесс per legis actiones сохранился и после закона Эбуция.
За исключением тех случаев, когда по тем или другим причинам дело идет на разбирательство в одну из этих коллегий, во всех остальных в качестве судей назначаются каждый раз частные лица - judices privati. Иногда они назначаются в количестве нескольких - трех, пяти; это так называемые recuperatores, ведущие свое начало, вероятно, от процесса между иностранцами. Гораздо же чаще назначается одно лицо, judex unus, причем существует некоторое различие между судьями: одни из них называются judices, другие - arbitri. В качестве arbiter судья является в тех исках, где требуется не столько применение норм права, сколько посредническая деятельность - например, в исках о разделе, размежевании и т. д.; обыкновенно же судья называется judex.
Судья назначается претором, но при выборе его главная роль принадлежит соглашению сторон; лишь при невозможности соглашения претор прибегает или к назначению по собственному усмотрению, или к жребию (sortitio). Судьи обыкновенно выбирались из сенаторов, а в более позднее время из ordo senatorius и ordo equester.
Самое производство in judicio движется совершенно свободно, не связанное никакими формами. В случае неявки истца ответчик может требовать своего оправдания. В случае неявки ответчика спорно: по мнению одних (Жирар), истец может требовать обвинения не явившегося; по мнению других, истец все же должен доказать свой иск, и, если судья признает доказательства недостаточными, он может оправдать ответчика.
Если обе стороны являлись, то производство начиналось с заявлений сторон (causam perorare); затем приводились и проверялись доказательства, причем в оценке этих доказательств судья никакими предписаниями не связан: римский процесс так называемой формальной теории доказательств не знает.
Если в конце концов judex, несмотря на приведенные доказательства, найдет дело для себя неясным, он может отказаться дать приговор, принеся присягу "sibi non liquere" ("самому не ясно"), - и тогда дело будет передано другому судье. Если же он решает, то свой приговор - sententia - он объявляет сторонам устно, без всяких формальностей и без указания мотивов. Произнесением приговора роль судьи оканчивалась.