Так, например, Дж. Джексон и Г. Эванс, выступающие за "конституционный подход", полагают, что Соглашение об учреждении ВТО – это конституция в сфере торговли, основу которой составляют нормы материального права. Э.-У. Петерсманн указывает на ограничительные обязательства как ключевой элемент конституции. По его мнению, "право ВТО" следует понимать в конституционном значении как "наивысшую" форму права, изменение или отступление от которой недопустимо.
Дж. Повелин полагает, что существенное отличие "договорного подхода" состоит в том, что "право ВТО" (Соглашение об учреждении ВТО), являясь международным договором, порождающим двусторонние обязательства для всех членов ВТО, не трансформируется в нормы конституционного типа. Двусторонний характер обязательств Дж. Повелин обосновывает тем, что обязательства ВТО не являются "jus cogens" или "erga omnes", поскольку, во-первых, они приняты членами ВТО по отношению к другим его членам в рамках Соглашения об учреждении ВТО, и нарушение Соглашения об учреждении ВТО будет затрагивать одно или несколько государств-членов ВТО. Например, в случае, если Канада нарушит обязательство по предоставлению режима наибольшего благоприятствования по отношению к Бразилии, то только Бразилия будет вправе обратиться с жалобой в ОРС ВТО. И во-вторых, Соглашение об учреждении ВТО позволяет отступать от принятых обязательств, не оказывая влияния на индивидуальные права остальных членов ВТО.
Вышеуказанные воззрения представителей "конституционного подхода" расходятся с практикой ОРС ВТО, которая позволяет прийти к выводу о формирующемся превалировании "договорного подхода". В споре "Япония – Налоги на алкогольные напитки" Апелляционный орган констатировал, что "Соглашение об учреждении ВТО является международным договором – эквивалентом международного контракта. В обмен на получение ряда преимуществ и прибыли государства договорились действовать в пределах принадлежащих им суверенных полномочий в соответствии с принятыми обязательствами по Соглашению об учреждении ВТО". Апелляционный орган подчеркнул, что содержащиеся в этом "международном договоре / контракте" обязательства ограничивают суверенитет государств. В другом споре "Европейские Сообщества – Меры, затрагивающие импорт продуктов из домашней птицы" под Соглашением об учреждении ВТО также понимался международный договор, устанавливающий исключительно контрактные обязательства, а не erga omnes. В споре "Европейские Сообщества – Меры в отношении мяса и мясопродуктов (Гормоны)" обязательства по введению СФС мер по Соглашению по применению санитарных и фитосанитарных мер (далее – СФС Соглашение) рассматривались в качестве "контрактных международных обязательств".
Таким образом, целесообразно указать, что, с одной стороны, "право ВТО" можно рассматривать как систему норм, порождающих международно-правовые обязательства, содержащиеся в "Многосторонних торговых соглашениях", обязательных для всех членов и отступление от которых недопустимо (ст. 11.2 Соглашения об учреждении ВТО). Однако, с другой стороны, "право ВТО" позволяет членам отступать от принятых обязательств при заключении региональных торговых соглашений (ст. XXIV ГАТТ-1994; ст. V Генерального соглашение по торговле услугами (далее – ГАТС)). Так, по состоянию на 1 февраля 2016 г. имеются нотификации в ВТО о наличии 625 региональных торговых соглашений, в которых участвуют ЕС; НАФТА; Европейская ассоциация свободной торговли; МЕРКОСУР; Ассоциация стран Юго-Восточной Азии; развивающееся Транс-Тихоокеанское партнерство, Всеобъемлющее региональное экономическое партнерство и др.
Именно "договорная свобода" членов ВТО, осуществляемая в соответствии с принципом pacta sunt servanda, и порождаемые "правом ВТО" международно-правовые обязательства, по мнению Дж. Повелина, определяют "право ВТО" как составную часть международного публичного права. С этим утверждением можно согласиться. Исходя из ст. 3.2 ДРС, согласно которой третейские группы и Апелляционный орган "имеют целью… вносить ясность в отношении действующих положений этих соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права", "право ВТО" является частью международного публичного права. Признание международно-правовой природы "права
ВТО" находит отражение и в практике ОРС ВТО, но только в отношении предшественника ВТО – ГАТТ. Так, в споре "США – Стандарты в отношении переработанного и обычного бензина" Апелляционный орган определил, что толкование положений ГАТТ осуществляется с учетом международного публичного права.
Следует также раскрыть содержание и виды международно-правовых обязательств, порождаемых присоединением члена к Соглашению об учреждении ВТО. Так, в соответствии с Техническим примечанием по процедуре присоединения, подготовленного Секретариатом ВТО, условия присоединения каждого члена ВТО предусматриваются в ДРГ, протоколе о присоединении и перечнях уступок и обязательств по товарам и услугам.
В свою очередь, протокол предусматривает три вида международно-правовых обязательств, посредством которых обеспечивается согласование международно-правовой и национально-правовых систем государств-членов ВТО:
1. Общие обязательства по Соглашению об учреждении ВТО, включая пояснительные примечания к указанному Соглашению, с любыми его исправлениями, поправками или иными изменениями, внесенными любыми правовыми документами.
Неотъемлемыми частями Соглашения об учреждении ВТО являются, во-первых, сам протокол, содержащий обязательства, которые указываются в соответствующем параграфе ДРГ, во-вторых, "Многосторонние торговые соглашения" (Приложения 1–3 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. П.2 Соглашения об учреждении ВТО), "Торговые соглашения с ограниченным кругом участников" (Приложение 4 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. 11.3 Соглашения об учреждении ВТО).
2. Специальные обязательства ("specified commitments" (англ.):
– которые содержатся в тексте самого протокола;
– или в соответствующих параграфах ДРГ, включенных путем отсылки в протокол.
Обязательства, содержащиеся в соответствующих параграфах ДРГ, подразделяются на следующие подвиды:
– утверждения о фактах вместо обязательств;
– Некоторые члены ВТО отметили, что подобная практика приводит к путанице с имеющимися обязательствами.
– обязательства по соблюдению действующих правил ВТО, которые в некоторых случаях предусматривают необходимость внесения изменений в принятые национальные меры в соответствии с соответствующими положениями ВТО или разработки того или иного вопроса на основе положений ВТО;
– обязательства не ссылаться на конкретные положения ВТО, например, на те, которые относятся к переходным периодам. Зачастую это касается Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – ТРИПС);
– специальные указания в отношении применяемых переходных периодов;
– разрешение на временное отступление от правил ВТО или обязательств в перечнях товаров. Это относится к внутреннему налогообложению, импортному лицензированию, техническим барьерам и инвестиционным мерах в торговле;
– обязательства соблюдать правила, предусмотренные в соответствующих параграфах ДРГ, включенных путем отсылки в протокол, но не содержащиеся в "Многосторонних торговых соглашениях". Это относится к приватизации, правительственным закупкам, торговле авиатехникой, а также к обязанности соблюдать "обязательства ВТО и другие международные обязательства".
3. Обязательства по доступу на рынок.
С. Чарновитс подчеркивает, что выходит ли последний подвид специальных международно-правовых обязательств, содержащихся в параграфах ДРГ, за пределы положений соглашений ВТО, является вопросом толкования самих соглашений.
Подобного рода обязательства подразделяются на обязательства "ВТО-плюс" ("WTO-plus" (англ.), "OMC-plus" (франц.), "OMC-plus" (исп.)) и "ВТО-минус" ("WTO-minus" (англ.), "OMC-moins" (франц.), "OMC-menos" (исп.)) и отражаются в протоколах. По мнению Р. Поварчук, термины "ВТО-плюс" и "ВТО-минус" нередко используются для раскрытия условий присоединения, которые выходят за пределы действующих норм "права ВТО". Так, А. Сеиберт-Фохр, П.-Т. Столл и Р. Фольфрум полагают, что многие протоколы содержат "ВТО-плюс" обязательства, которые дополняют обязательства по СФС Соглашению. В качестве примера обязательств "ВТО-плюс" и "ВТО-минус" можно привести Протоколы КНР и Литовской Республики. Согласно Соглашению по защитным мерам применение этих мер в целях ограничения импорта должно затрагивать импортные поставки из всех членов ВТО (ст. 2). Но если обратиться к Протоколу КНР, то можно обнаружить, что КНР выразила согласие на принятие всеми членами ВТО защитных мер в отношении товаров китайского происхождения в течение первых 20 лет с момента присоединения, т. е. приняла обязательства "ВТО-плюс". Противоположные обязательства – "ВТО-минус" – возникают, когда присоединяющееся государство или таможенная территория отказываются от прав, доступных для других членов ВТО. Так, например, при присоединении Литовской Республики 31 мая 2001 г. к Соглашению об учреждении ВТО был определен переходный период для приведения акцизных ставок на пиво в соответствие со ст. III ГАТТ-1994.
Соответственно нормы "права ВТО" порождают для ее членов систему индивидуальных международно-правовых обязательств, содержащихся в протоколе, что подтверждает международно-правовую природу "права ВТО".
Иного подхода – "предметного подхода" – придерживаются Т. Котье и М. Оэш. В своей монографии "Регулирование международной торговли: Право и Политика в ВТО, ЕС и Швейцарии" авторы анализируют "право ВТО" через призму предмета его регулирования. Они утверждают, что, во-первых, "право ВТО" определяет предмет и правовые инструменты различных соглашений ВТО (ГАТТ-1994 и другие относящиеся к нему соглашения, регулируют торговлю физическими товарами, начиная с промышленных до сельскохозяйственных; ГАТС – регулирует все виды услуг; ТРИПС – относится к исключительным правам), во-вторых, сфера действия "права ВТО" затрагивает такие инструменты торговой политики, как тарифные и нетарифные меры (количественные ограничения, субсидии, демпинг, технические стандарты и нормы, стандарты пищевой безопасности), и, в-третьих, сфера действия этих инструментов продолжает распространяться на пограничные меры, такие как тарифы, импортные или экспортные ограничения. При этом они отмечают важность этих мер как нового вида инструментов, направленных на регламентацию национального регулирования с целью установления равных условий конкуренции для импортных и национальных товаров и услуг. В качестве примера Т. Котье и М. Оэш приводят внутреннее налогообложение товаров.
Они также отмечают, что "право ВТО" постепенно проникает в область конкурентной политики – не только рассматривает вопросы государственных закупок, субсидий и деятельности правительств, но также и нормы конкурентного поведения частных лиц, такие как недобросовестная конкуренция в соответствии с положениями ТРИПС.
Т. Котье и М. Оэш пришли к заключению, что, несмотря на то, что предмет "права ВТО" напрямую зависит от возникающих потребностей, в целом его предметная сфера ограничивается правительственными мерами, поскольку по своей природе права и обязанности членов ВТО распространяются не на частных лиц, а регламентируют ответственность за действия национальных правительств.
П. Ван ден Боше, так же как и Т. Котье и М. Оэш, использует "предметный подход" для определения понятия "права ВТО", под которым понимает совокупность норм, регулирующих торговлю товарами, услугами и защиту прав интеллектуальной собственности. Однако автор акцентирует внимание на необходимости проведения систематизации и структурирования "права ВТО", отмечая, что материальные, процессуальные и институциональные нормы "права ВТО" образуют многостороннюю торговую систему.
Таким образом, предлагается симбиоз "предметного и системного подходов" для определения "права ВТО".
Особого внимания заслуживает точка зрения профессора С. Кармоди, который выступает за разработку "теоретического подхода" – создание теории "права ВТО".