В практике ОРС ВТО под недискриминацией в торговле понимается отсутствие дифференцированного режима между членами ВТО.
Принцип недискриминации в торговле получил конкретизацию в СФС Соглашении. Применительно к сфере санитарного и фитосанитарного регулирования принцип недискриминации в торговле означает, что "СФС меры не должны служить средством произвольной или неоправданной дискриминации между государствами-членами и не применяются таким способом, который являлся бы скрытым ограничением международной торговли" (ст. 2.3 СФС Соглашения).
В споре "Австралия – Меры, затрагивающие импорт лосося" третейская группа указала на три элемента, составляющие принципа недискриминации в торговле в сфере санитарного и фитосанитарного регулирования:
– санитарная и фитосанитарная мера является средством дискриминации между территориями членов, отличных от другого члена, вводящего меру, или между территорией члена, вводящего меру и территорией другого члена;
– дискриминация является необоснованной или произвольной;
– схожие или идентичные условия преобладают на территории сравниваемых членов.
Принцип недискриминации в торговле получил закрепление в национально-правовых актах государств-членов ВТО. Например, согласно ст. 26 Федерального закона Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" "организации, которым предоставлено исключительное право (или привилегия) на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, должны совершать сделки по экспорту или импорту, основываясь на принципе недискриминации…" (§ 87 ДРГ Российской Федерации). Ст.23 Закона Республики Казахстан № 339-II "О ветеринарии" от 10 июля 2002 г. устанавливает, что "государственный ветеринарно-санитарный контроль и надзор на объектах производства, осуществляющих выращивание животных, заготовку (убой), хранение, переработку и реализацию животных, продукции и сырья животного происхождения, включая экспортеров (импортеров), обязателен" (§ 857 ДРГ Республики Казахстан). Ст.5 Закона Украины от 22 февраля 2000 г. № 1490-ΙΙΙ "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства" предусматривает, что "отечественные и иностранные участники принимают участие в процедуре закупки на равных условиях в соответствии с положениями настоящего Закона" (§ 353 ДРГ Украины).
В связи с тем, что принцип недискриминации в торговле не запрещает улучшать общие условия для членов, их товаров и лиц, они могут превратиться в дискриминационные условия. В целях противодействия созданию дискриминационного режима предусмотрен принцип режима наибольшего благоприятствования и принцип национального режима.
Принцип режима наибольшего благоприятствования вытекает из ряда двусторонних торговых договоров, ГАТТ-1947, соглашений ВТО, а также подтвержден в Заключительном акте и отчете Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию 1964 г., Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. и Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г..
Некоторые авторы (И.Н. Герчикова, В.И. Крылов) используют понятие "принцип режима наибольшего благоприятствования", тогда как другие (Д. Карро, П. Жюйар) утверждают о существовании "клаузулы о наиболее благопри-ятствуемой нации". Клаузула является формой договорной конкретизации принципа режима наибольшего благоприятствования.
Принцип режима наибольшего благоприятствования закреплен в ст. 1 ГАТТ-1994, согласно которой "… любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других договаривающихся сторон".
В сфере международной торговли товарами принцип режима наибольшего благоприятствования распространяется в необусловленной форме, т. е. начинает действовать автоматически и направлен на установление и поддержание фундаментального равенства между заинтересованными государствами при отсутствии дискриминации.
Принцип режима наибольшего благоприятствования действует также в сфере международной торговли услугами (ст. II ГАТС) и правами интеллектуальной собственности (ст. IV ТРИПС).
Исключениями из данного принципа, прежде всего, являются:
– преимущества, предоставляемые в связи с участием в зоне свободной торговли или таможенном союзе (ст. XXIV ГАТТ-1994, ст. У ГАТС);
– преимущества, предоставляемые развивающимся и менее развитым странам.
Принцип режима наибольшего благоприятствования в практике ОРС ВТО рассматривается в качестве "… краеугольного камня ГАТТ и одной из основ торговой системы ВТО…".
Принцип режима наибольшего благоприятствования также находит отражение в национально-правовых актах государств-членов ВТО. Например, ст. 3.2 Закона Российской Федерации от 21 мая 1993 г. № 5003-I "О таможенном тарифе" (§ 528 ДРГ Российской Федерации), ст. 5 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. № 6-I "Об авторском праве и смежных правах" (§ 1008 ДРГ Республики Казахстан).
Препятствует дискриминационному режиму также принцип национального режима. "Национальный режим – это естественная вершина режима наиболее благоприятствуемой нации, если речь идет о том, чтобы реализовать главный в международной торговле принцип – принцип недискриминации".
Нормативное закрепление принцип национального режима находит в ст. 111 ГАТТ-1994, XVII ГАТС и III ТРИПС и национально-правовых актах государств-членов ВТО (п.6 ст. 7 Федерального закона Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ "О техническом регулировании" (§ 713 ДРГ Российской Федерации), ст. 48 Закона Республики Казахстан от 26 июля 1999 г. № 456-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (§ 1008 ДРГ Республики Казахстан) и ст. 2 Закона Республики Молдова от 2 июля 2010 г. № 139 "Об авторском праве и смежных правах" (§ 171 ДРГ Республики Молдова)).
Практика ОРС ВТО признает принцип национального режима одним из ключевых принципов "права ВТО", рассматриваемым как обязательство предоставлять импортным продуктам конкурентные возможности не менее благоприятные, чем те, которые предоставляются национальным продуктам.
Именно принцип национального режима и принцип режима наибольшего благоприятствования являются ключевыми опорами ГАТТ и системы ВТО. Они представляют собой "единство, которое организует правовое пространство для международной торговли". Эти принципы также используются в качестве метода обеспечения и реализации остальных принципов и поддержания стабильного правопорядка в международной торговой системе.
Если обратиться к данным официального сайта ВТО, то исходя из размещенных разъяснений следующие принципы "права ВТО" обеспечивают функционирование созданной ВТО многосторонней торговой системы: 1) принцип недискриминации в торговле; 2) принцип режима наибольшего благоприятствования; 3) принцип национального режима;4) принцип либерализации в торговле; 5) принцип транспарентности; 6) принцип развития справедливой конкуренции; 7) принцип поощрения развития и экономических реформ.
Стоит отметить, что названия некоторых принципов международного экономического права совпадают с принципами международного торгового права и "права ВТО". В этой связи справедливо замечание Л.А. Алексидзе о том, что название принципа необязательно должно отражать его содержание. Напротив, применительно к каждой отрасли (подотрасли и институту) международного публичного права, принципы конкретизируются и наполняются определенным содержанием в зависимости от специфики соответствующих общественных отношений (предмета) и источников отрасли (подотрасли или института).
Таким образом, анализ различных теоретических подходов и международных соглашений не позволяет привести закрытый перечень принципов, однако допускает возможность выделения базовых принципов "права ВТО", каждый из которых носит самостоятельный характер и обеспечивает функционирование созданной ВТО многосторонней торговой системы:
– принцип недискриминации в торговле, который раскрывается через
– принцип режима наибольшего благоприятствования;
– и принцип национального режима;
– принцип либерализации в торговле;
– принцип взаимности;
– принцип транспарентности.
§ 3. Источники "права ВТО"
ВТО является международной межправительственной организацией, основанной на международном договоре, заключенном суверенными государствами и таможенными территориями (ст. XII Соглашения об учреждении ВТО).
Государства-члены несут обязанность по соблюдению как норм "права ВТО", так и норм обычного и конвенционного международного права. В свою очередь органы, разрешающие споры в ВТО (третейские группы и Апелляционный орган), реализуют делегированные государствами полномочия по толкованию непосредственно источников "права ВТО" – тех норм, которые государства должны соблюдать в силу своего членства в ВТО. Согласно положениям ДРС эти органы должны выполнять свои задачи, не нарушая баланса прав и обязательств (ст. 3.2).
"Разнообразие компонентов, регулирующих отношения между членами ВТО, настолько велико, что в литературе говорят о его "мозаичности".
"Разнообразие источников "права ВТО" делает его применение как членами, так и органами разрешения споров, весьма непростым делом".
Круг источников "права ВТО" является одним из дискуссионных и недостаточно четко освещаемых вопросов как в отечественной, так и зарубежной доктрине.
Доктринальные представления об источниках "права ВТО" отличаются таким своеобразием, что требуют специального рассмотрения.
М.Б. Шугуров утверждает, что "право ВТО" – это "целая система правовых норм, закрепленных в различных источниках – многосторонних соглашениях, разного рода декларациях, прецедентах Органа по разрешению споров и судебной доктрине".
В отличие от подхода М.Б. Шугурова, который не детализирует каждый источник "права ВТО", И.В. Зенкин полагает, что "система источников "права ВТО" включает следующее:
– "пакет соглашений ВТО – Соглашение об учреждении ВТО и четыре приложения;
– "тридцать Министерских деклараций и решений, принятых в ходе Уругвайского раунда переговоров, и носящих характер деклараций, толкований, организационных решений";
– акты, принятые после 1994 г.: соглашение об информационных технологиях и четыре Протокола к ГАТС (финансовые услуги; передвижение физических лиц; основные телекоммуникации; второй протокол по финансовым услугам);
– решения / резолюции ВТО и его органов;
– внутренние регламенты органов ВТО".
Излагая собственное понимание источников "права ВТО" А.А. Вологдин предлагает разделить их на 4 группы:
1. Соглашения генерального типа, своего рода рамочные соглашения (например, ГАТТ, ГАТС, ТРИПС);
2. Многосторонние соглашения, подробно регулирующие отдельные, более частные вопросы, входящие в ГАТТ или ГАТС (например, Соглашение о применении ст. VII ГАТТ-1994 г., Соглашение о таможенной оценке товаров);
3. Соглашения, которые вводят в сферу действия ВТО новые области, которые первоначально не входили ни в ГАТТ, ни в ГАТС или входили в виде отдельных вопросов (например, Соглашение по сельскому хозяйству);
4. Решения самих органов ВТО или решения, родившиеся на основе разборов спорных или конфликтных ситуаций, которые интерпретируют те или иные положения документов ВТО".
Как мы видим, российская доктрина международного права не подразделяет источники "права ВТО" на основные, производные и вспомогательные.
Исключение составляет диссертационное исследование А.Н. Маляновой, посвященное становлению и развитию "права ВТО", и ее научная статья, касающаяся истории создания и источников "права ВТО".
По мнению А.Н. Маляновой, существуют основные и другие источники "права" ВТО.
Основные источники "права ВТО" составляют тексты "пакета соглашений ВТО". Автор утверждает, что "об этом прямо говорится в ст. XVII Соглашения об учреждении ВТО": "Точное толкование статьи – это прежде всего толкование текстуальное", однако данная норма отсутствует в Соглашении об учреждении ВТО.
К другим источникам "права ВТО" автор относит:
1) "решения, процедуры и обычную практику" предшественника ВТО – ГАТТ и созданных в рамках ГАТТ органов" (ст. XVI.1 Соглашения об учреждении ВТО);
2) "решения специалистов или специально созданных органов для рассмотрения тех или иных спорных проблем или же решения апелляционных судов и инстанций собственно в ВТО и в ГАТТ";
Вместе с тем в своем диссертационном исследовании А.Н. Малянова делает противоположный вывод, что "решения других судов, как и решения органов по разрешению споров ВТО не являются источником Права ВТО, они только оказывают содействие развитию международного права".
3) "международные обычаи";