Современное уголовное право присоединилось к этому взгляду. Поэтому девушка, получающая большую или меньшую часть своих доходов от "прочной связи", не есть проститутка. Особа, отдающаяся безразлично кому, но ради собственного удовольствия, даже если она получает за это подарки (пока они не представляют платы), точно так же не может считаться проституткой. Так же мало принадлежит к этой категории женщина, отдающаяся случайно, хотя бы и за плату, и, наконец, даже та, которая за деньги отдается нескольким поочередно, но в течение известного более продолжительного промежутка времени всегда имеет только одного возлюбленного.
Дело в том, что во всех этих случаях отсутствует признак продажности по отношению ко всем, систематического промысла, исключительного существования благодаря разврату.
Последний пункт особенно подчеркивают Тэт и Комманж, согласно которым проституция имеется налицо в том случае, когда половые сношения со многими лицами составляют исключительный источник существования.
Отсюда развилось понятие о "métier debauche", "gewerhsmassige Unzucht", "профессиональном разврате", которое легло в основу постановлений, главным образом, немецкого уголовного права.
Так, в "Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten" (Ausgabe Berlin 1835, Zweit. Theil, 2. Band, S. 406, Pars. II, Tit. II, § 999) сказано: "Развратные женщины, желающие промышлять своим телом, должны поступать в публичные дома".
А в § 1023 (стр. 408) речь идет о "женщинах, которые делают из блуда профессию".
После того прусское уложение о наказаниях в § 146 и уложение о наказаниях германской империи в § 361,6 ввели понятие "профессиональный разврат", которому Оппенгоф (Kommentar des deutschen Strafgesetzbuches 1888 № 42 zu § 361) дает следующее разъяснение:
"Профессиональный разврат имеется налицо, если женщина сделала из постоянных развратных сношений с многими мужчинами источник дохода".
Ренк говорит о промысле, Нейссер – о "развратном промысле", а Шранк – о "развратном промысле человеческим телом", как о существенном признаке проституции, причем Нейссер относит к проституции не только исключительное, но и случайное добывание дохода таким путем. Такого же взгляда придерживается, по-видимому, и юрист Крассель, когда он говорит: "Юридически проституцию можно определить только как отдачу женского тела для удовлетворения полового инстинкта мужчины за вознаграждение, причем обе стороны, из которых одна дает, а другая берет это вознаграждение, считают его условием или предпосылкой этой отдачи. Профессиональность же, напротив, необязательна для понятия проституции, хотя она в большинстве случаев и имеется налицо и, на основании постановлений уголовного и полицейского права, в ней очень уже привыкли видеть признак проституции".
К большинству проституток, впрочем, эпитет публичной продажности, который в свою очередь заключает понятие о развратном промысле, безусловно, приложим.
5) Публичное или достоверно известное занятие профессиональным развратом представляет существенный признак проституции.
Сказанное есть часть понятия, содержащегося в слове "palam" дигест, которое, как мы видели выше, понималось еще шире; под ним разумели именно женщину, удовлетворяющую общий публичный спрос на половые наслаждения и известную в этом отношении. Уже Марцеллус признавал неопределенность и неточность слова "palam"="публичная", потому что оно могло возбудить мысль, как будто так называемые тайные проститутки тем самым исключаются из понятия "проституция". А между тем Марцеллус справедливо считал их настоящими проститутками, точно так же предоставлявшими свои половые прелести во всеобщее и публичное пользование за деньги. Поэтому он выбрал вместо неопределенного выражения "palam" равнозначащее ему "culgo" перед всем светом, открыто. Это так называемая "notoriete publique" французских авторов, которая в послании "Directoire executif" от 17 Nivose года IV (7 января 1796 г.) в совет пятисот впервые была применена не только к обыкновенным публичным женщинам, но и к категории тайных проституток, "filles de boutique", "domestiques" – несомненных проституток, которые под маской "ouvrieres, marchandes, filles de boutique, domestiques" предавались проституции и были на этом пойманы.
Другими словами, эта "notoriete publique" говорит: никто не должен сомневаться, что данная особа во всех отношениях ведет образ жизни проститутки ("quae vicem prostitutae sustinet", Dig. XXIII, Tit. II, 43, § 1), что она активно и пассивно всем доступна, все равно, отговаривается ли она другой профессией или нет. Постоянная связь с публичностью и составляет именно существенный признак проституции, безразлично, заключается ли эта связь прямо в прогуливании по улице, в так называемом "отлете" ("auf den Strich gehen"), или же она достигается посещением театров, концертов, балов, скачек, курортов и других собраний и увеселительных мест; или же клиенты привлекаются из окна, путем рекламы, раздачей объявлений прохожим, рекомендацией отелей или частным образом при помощи газетных объявлений, например, под прикрытием "массажа" и т. д. и т. д. Отсюда видно, что для "notoriete publique" существует много возможностей и что она может быть применена к значительно большей категории проституированных женщин, чем обыкновенные уличные женщины и проститутки из публичных домов.
6) Равнодушие к личности субъекта, желающего вступить в половое сношение, и отсутствие всякой индивидуальной душевной связи между проституткой и ее клиентом составляют существенный признак, характеризующий вполне развитую форму проституции.
Приблизительно так можно толковать "sine delectu" римского определения, которое составляет, по Рабюто, единственный решающий признак проституции. Он говорит: "Истинной проституткой мы называем ту женщину, которая под влиянием вынуждения или свободной воли вступает в половые сношения без всякого выбора, без симпатии или какой бы то ни было другой, хотя бы и чисто чувственной страсти. Как только существует известный выбор – причем мы разумеем под этим словом даже не предпочтение на основании более тонких чувств, а только импульс половой страсти – мы имеем перед собой распущенность, разврат, скандальность, извращение, но не проституцию в истинном смысле этого слова. Отсутствие индивидуального выбора, отдача себя без симпатии – вот что составляет, на наш взгляд, самый общий характер, самый существенный и универсальный признак проституции". По Рабюто, это можно проследить как в религиозной проституции, так и в проституции, связанной с гостеприимством, и в легальной проституции, между тем как продажность, по его мнению, занимает в ней лишь второе место.
Подобно Рабюто, и Мартино называет проституткой или публичной женщиной ту женщину, которая не выбирает своего покупателя. "Разумеется, – говорит он, – проституткой может быть и та женщина, которая его выбирает, но уже в другом роде; она тогда все же не та абсолютно пассивная "machine а plaisir", какой служит первая". Эти слова заключают в себе правду, которую подтвердит всякий наблюдатель и знаток проституток, а именно: что крайнее равнодушие к личности желающего вступить в половое сношение мужчины неоднократно развивается лишь с течением времени и на низших ступенях развратного промысла, причем это вполне естественно вытекает из природы вещей. Половые сношения с многими, часто меняющимися индивидуумами, постепенно притупляют всякие индивидуальные чувства симпатии, внешнего расположения, даже простого полового желания, и приводят к той безнадежной пассивности и равнодушию, которые представляют затем характерный признак старых проституток. Очень метко описал развитие этой черты уже Сенека.
Поэтому "sine delectu" может считаться характерным признаком лишь для вполне развитой проституции, как общий же признак ее, оно не имеет того значения, какое приписывал ему, как мы видели, Рабюто.
Такого же мнения придерживается и опытный Комманж (а. а. О., стр. 3). Он говорит:
"Je ferai remarquer, qu’une prostituee publique peut trfes bien ne pas choisir son acheteur, mais qu’elle n’est pas forcee, n£anmoins, d’accepter qxiand mhne l’acheteur qui se presente; elle peut refuser, au besoin, qui Iui deplait, – l’expression "sine delectu" de la Joi romaine peut ne pas etre toujours exacte… On peut'etre une prostituee et faire commerce de son corps, sans cependant se livrer a la premiere requisition du premier venu".
Правда, если отсутствие индивидуальных отношений между проституткой и ее клиентом понимать в самом широком смысле, т. е. что "проституцией называются всякие половые отношения, при которых нет честного намерения заботиться о благе заинтересованного лица, всякое удовлетворение полового инстинкта, лишенное любви и верности и не считающееся с возможными последствиями" – что, по справедливому замечанию Красселля, применимо и к некоторым супружествам – то "sine delectu" приложимо, вероятно, почти к каждой проститутке и к каждому акту проституции.
7) Существенный признак проституции составляют не только совокупление, но "половые сношения" в более широком смысле слова.
Уже римское право словами "pudori suo non pareit" довольно ясно выразило, что женщина отдается и в том случае, когда дело не дошло до совокупления, а последовало удовлетворение полового инстинкта клиента другими развратными действиями и актами. Глас народа точно также выражает истину, когда он метко называет проститутку "fille de joie", "Freudenmädchen", "Lustdirne" и т. д., т. е. женщиной, доставляющей половые наслаждения в общем смысле слова.
Поэтому Прадье определяет проституцию в широком смысле слова следующим образом: это акт, которым одно лицо предоставляет свое тело для чувственных наслаждений другого в случаях, запрещенных существующими правами. А. Мартино (а. а. О. стр. 35) называет проституцию "commerce de plaisir", т. е. торговлей чувственными наслаждениями для других. Дело идет, следовательно, не только о совокуплении, но и обо всяком другом виде полового возбуждения и полового удовлетворения.
Это прямо установлено также двумя решениями имперского суда. Первое гласит:
"Под развратом в смысле § 180 уголовного уложения нужно разуметь не только совершение внебрачного соития, но и всякий другой акт в сфере половых отношений между несколькими лицами, оскорбляющий чувство скромности и нравственности. А потому под эту статью может быть подведено и установленное в основах решения, служащее для целей разврата поведение кельнерш, которые позволяли гостям сажать себя на колени и трогать себя поверх и под платьем; а в том обстоятельстве, что обвиняемый постоянно содействовал такому образу жизни, признанному судом развратным, создавая подходящий для того случай, можно усмотреть наличность сводничества (§ 180 уголовного уложения)".
Во втором решении сказано:
"Разврат в смысле § 361 № 6 уложения о наказаниях обнимает, наряду с совершением совокупления, такие деяния особы женского пола, которые, в противоречие с законами скромности и нравственности, имеют целью возбуждение или удовлетворение чужого полового инстинкта путем действия собственным телом".
В случае, подавшем повод для этого определения, уголовный суд считал доказанным, что: обвиняемая Б. за плату состояла с свидетелем К. в "извращенных половых отношениях", и что свидетель К. неоднократно платил обвиняемой X. за то, что она его массировала, причем массаж производился таким образом, что у К. наступало истечение семени".
Согласно изложенному не подлежит, следовательно, сомнению, что женщина, занимающаяся развратным массажем, флагелляцией, мазохистскими процедурами, развратными позами и т. д., как промыслом, с целью вызвать у неопределенного количества мужчин половое возбуждение или дать им половое удовлетворение, точно так же должна считаться проституткой, как и женщина, занимающаяся совокуплением, как профессией. Притворные "массажистки" и "строгие воспитательницы", следовательно, не что иное, как настоящие проститутки.
Таким образом, если всякого рода профессиональные предложения полового возбуждения и удовлетворения другим лицам составляют существенный признак проституции, то собственное половое возбуждение отдающегося субъекта несущественно для понятия "проституция". Невозможно, конечно, сомневаться, – как допускало уже и римское право, – что небольшая часть женщин систематически отдается неопределенному количеству мужчин из одной только чувственности, и что многие отдающиеся за деньги женщины, в особенности вначале, испытывают при этом половое удовлетворение и частью действуют по мотивам полового характера.
Тем не менее, в общем, остается верным то положение, что для большинства проституток половое удовлетворение, при выполнении ими своего ремесла, не играет роли, и что в большинстве случаев они ищут его у сутенеров или у других любовников.
8) Принадлежность к женскому полу не есть существенный признак проституции.
Как мы уже указывали выше, римское право применяло понятие "проституция" только к лицам женского пола, как в отношении собственно проституции, так и в отношении сводничества. К этому взгляду присоединились также каноническое и германское право. Все они не знают ни мужской проституции и сводничества, ни лесбической любви между женщинами. Для них проституция возможна лишь между лицами разного пола.
Такой взгляд на вещи сохранился и до новейшего времени и ясно выражен в уголовном законодательстве различных стран. Определение проституции всюду распространяется только на женщин.
Ренк (а. а. О. стр. 257) даже прямо говорит, что он считает целесообразным исключить из рамок проституции предложения мужчин, мальчиков и даже животных с целью удовлетворения полового инстинкта, так как эти виды половых отношений должны рассматриваться скорее как противоестественный разврат и должны подлежать совершенно другому воздействию.