В-третьих, вопросы финализма (окончательности) решений, или, напротив, возможность пересмотра судом своих собственных позиций; также общая направленность этих решений – на чью сторону в конечном счете становится суд – законодательной или исполнительной власти; государства или личности. В тех случаях, когда соответствующее судебное решение или его интерпретация не получает полноценного доктринального объяснения, возникают сомнения в их легитимности. Примером может служить дискуссия о соотношении международного и национального права в контексте отношения к решениям Европейского суда. Так, решение ЕСПЧ по иску партии "Яблоко" об отмене результатов думских выборов 2003 г., имеющее по мнению его критиков политизированный характер (и даже таящее угрозу "цветной революции"), вызвало дебаты о "пределах уступчивости" со стороны российской судебной системы и целесообразности пересмотра ранее не подвергавшегося сомнению постулата абсолютности приоритета гуманитарного международного права над национальным – рассмотрения международного договора страны как части ее правовой системы, стоящего, однако, не выше Конституции. Этот подход воспринимается аналитиками как смена доктринальных установок КС РФ, способная существенно трансформировать отношение российской судебной системы к прецедентам европейского права.
В-четвертых, существует проблема политизации интерпретации фундаментальных конституционных прав в контексте изменяющейся социальной реальности. Так Конституционный суд РФ признал конституционность поправок в УПК 2008 г., которыми преступления, связанные с терроризмом, изымались из компетенции суда присяжных. Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам противодействия терроризму" действительно вывел из компетенции присяжных дела, касающиеся таких преступлений, как террористический акт, захват заложника, организация и участие в незаконном вооруженном формировании, массовые беспорядки, государственная измена, шпионаж, насильственный захват или удержание власти, вооруженный мятеж и диверсия. С решением суда не согласился ряд судей, говоривших о "деконституционализации" прав граждан на судебную защиту и адвокатов, заявивших о нарушении конституционного запрета на принятие законов, отменяющих или умаляющих права человека.
В-пятых, существенным фактором стало появление на постсоветском пространстве так называемых "трудных" или антимажоритарных судебных решений, идущих в разрез с представлениями большинства в данном обществе о справедливости. Примером может служить вполне либеральное решение КС РФ о смертной казни, которое, однако, противоречило воле большинства (зафиксированной в результатах общественных опросов). Критики оценили данное решение как превышение судом своих полномочий, поскольку никто не запрашивал его о конституционности применения высшей меры наказания, а в случае необходимости проблема могла быть решена на законодательном уровне. В подобных ситуациях суд вынужден отказаться от чисто нормативистской логики решения и учитывать экстраконституционные (моральные, философские) соображения, постигая смысл и формируя новые ценности. Конфликт традиционалистских представлений населения о справедливости и судебной интерпретации позитивного права достигает в этой ситуации наивысшей степени.
Констатируется общий кризис доверия к правовой системе, ставящий под сомнение перспективы правового государства. Однако для предотвращения кризиса государства, наподобие крушения Веймарской республики, некоторыми судьями парадоксальным образом признается целесообразным не движение в сторону либерализации режима, но стремление сохранить элементы авторитаризма, присутствующие в управлении страной, говорится о необходимости установить пределы уступчивости в отношении решений Европейского суда и недопустимости расширения трактовки правовой этики во имя сохранения современного, пусть несовершенного, но гарантированного права. С этих позиций впечатление о деятельности судов в обществах переходного типа амбивалентно: их практика способствует расширению идеи законности, но одновременно не может игнорировать политический контекст этих решений. Обобщение позиций институтов контроля конституционности показывает, что постсоветская модель дает существенные сбои именно по линии обоснования меняющейся логики решений. Конституционное правосудие далеко от своей миссии беспристрастного института контроля конституционности.
Общественный идеал и реальность: цель в праве и перспективы политической модернизации
Конфликт представлений о справедливости (выраженный в доминирующих стереотипах правосознания) и позитивного права (выраженного в нормах действующего права) характерен для всех обществ переходного типа. В постсоветской России он предстает особенно четко в отношении к действующей Конституции. Конституция 1993 г., принятая в результате конституционной революции, во многом опережала социальную реальность, была в известной степени декларацией программы развития. В дальнейшем возник и начал осознаваться разрыв между нормами Конституции и реальностью. Выделяется три направления конституционной "напряженности", которые не являются специфически российскими, но проявляются особенно четко в дебатах постсоветского периода. Одно направление – объективное противоречие либеральных конституционных норм, имеющих западное происхождение (в основе которых – представление о приоритете прав личности), и российской политической традиции, которая исторически сформировалась на совершенно других основаниях, на основе представлений о слабости общества и всесилии государственной власти. Другое направление конституционной "напряженности" – противоречие между стратегией и тактикой. Можно ведь принять идею конституционной демократии, федерализма и разделения властей как отдаленную перспективную стратегию, но одновременно констатировать отсутствие предпосылок для ее практической реализации в полном объеме на современном этапе. В этом смысле конституционный параллелизм – закономерное выражение переходного периода, для которого характерно декларирование демократических норм, но одновременно отсутствие (или слабость) механизмов их практического воплощения. Подобная логика лучше всего выражается формулой "отложенной демократии", которая может вполне успешно легитимировать авторитарный режим. Третье направление конституционной напряженности связано не столько с юридическими аргументами, сколько с различным видением политических перспектив развития страны внутри властвующей элиты.
Противоречие демократических деклараций и практики конституционных реформ – отражение трудностей переходного периода и поиска приемлемой стратегии. В этом контексте показательно различие представлений о границах и содержании понятия "переходного периода": одни исследователи рассматривают демократический транзит как кратковременный процесс (непосредственный революционный переворот, приведший к власти демократические силы в 90-е гг. ХХ в.), другие видят его как длительный процесс, включающий завершение демократической консолидации – формирование основ гражданского общества и правового государства, третьи – вообще отказываются видеть в нем движение вперед, интерпретируя его как "крушение государственности". Вопросы о том, закончился ли переходный период, насколько прочными оказались его результаты, – имеют очевидную политическую составляющую: принять, что закончился, значит констатировать, что демократия победила (что не очевидно), принять, что не закончился – значит согласиться с тезисом о незавершенности демократии или даже целесообразности поворота вспять от нее. Разрыв нормы и реальности в постсоветском обществе может быть преодолен диаметрально противоположным образом – либо путем поднятия общества до уровня Конституции, либо низведения последней до уровня понимания массового сознания. Первый путь связан с активной политической модернизацией и предполагает деятельное участие самого общества в этом движении. Второй путь – связан с адаптацией Конституции к господствующим стереотипам и означает эрозию конституционных норм с позиций так называемой "реальности". Он вполне совместим с политической апатией, утверждением стереотипов консервативной политической романтики и ведет к отказу от модернизации или даже конституционной ретрадиционализации.
В постсоветском обществе представлено три диаметрально противоположные стратегии изменения Конституции. Первая (традиционалистская) стратегия (неославянофильская, неокоммунистическая и даже сословно-монархическая) заключается в отказе от западного вектора конституционализма, пересмотре именно тех положений Конституции, которые стали завоеванием либеральной революции 1993 г., и возвращении к историческим ("национальным" как они считают) стереотипам и формам суррогатной демократии, которые представлены различными законосовещательными институтами – от Земских соборов и Съездов народных депутатов вплоть до идей возрождения сословного строя, цензовой избирательной системы, и даже аристократии и монархии. Сторонники этого взгляда указывают на разрыв позитивного права и реальности, трудности адаптации рациональных правовых конструкций к сознанию населения, но видят решение проблемы в возврате к архаичным формам политического устройства.
Вторая стратегия (сторонников модернизации и европеизации), напротив, связана с развитием принципов конституционной революции 1993 г., усилением европейского вектора конституционализма, а потому исходит из необходимости либерализации политической системы в соответствии с европейскими представлениями о разделении властей, и, в частности, необходимости изменений конституционной конструкции формы правления, направленных на укрепление парламентаризма и федерализма. Аргументация сторонников данной позиции включает отрицание исключительности российской ситуации, представление о возможности быстрой и решительной трансформации сознания общества в направлении западных ценностей свободы и прав личности, возможности их отстаивания в суде.
Третья стратегия выражается в представлении о том, что переходный период в России не завершен: для сохранения достижений либеральной революции необходимо сохранить сильную президентскую власть, способную проводить непопулярные реформы, в том числе через голову парламента и политических партий ("метаконституционные" или "спящие" полномочия президента). Данная позиция исходит из представления о том, что сильная президентская власть является гарантом либерально-демократического вектора политической системы, а потому прагматически отстаивает возможность постепенной трансформации положений конституции, регламентирующих систему разделения властей. Очевидно, что эта точка зрения, близкая к идее "отложенной демократии", имеет право на существование только в том случае, если режим направляемой демократии действительно связан с целями демократических преобразований, а президентская власть не выходит за рамки просвещенной "республиканской монархии". Указанные позиции включают различные представления о самом масштабе необходимых конституционных реформ: от идеи полного пересмотра действующей конституции и замены ее новой – до сохранения конституции с осторожной и чрезвычайно прагматичной корректировкой отдельных ее положений в будущем.
С позиций идеала правового государства можно констатировать целесообразность обсуждения следующих направлений модернизации российской правовой системы: критика мифов современной консервативной политической романтики на основе профессионального знания и выявление потенциала конституционных норм для развития полноценной демократической модернизации; расширение гарантий общественного плюрализма (многопартийности, роли НПО и СМИ); решение проблем федерализма в соответствии с мировым опытом (более четкое разграничение предметов ведения федерации и субъектов, расширение и конкретизация компетенции законодательной и исполнительной власти последних, бюджетный федерализм) и бикамерализма (логика формирования верхней палаты в федеративном государстве); переход к функционирующей смешанной президентско-парламентской системе; повышение для этого контрольных функций парламента и достижение четкости в распределении полномочий между президентом и правительством (ответственное правительство); укрепление независимости судебной власти и легитимности "знаковых" судебных вердиктов; решение проблем правового обеспечения местного управления и самоуправления в его отношении к органам государственной власти; создание административной юстиции, наконец, преодоление традиционных стереотипов общественного сознания, связанных с отрицанием права как инструмента социального регулирования, неразвитостью механизмов спроса на право и доступа к правосудию.
На этом пути, как мы полагаем, следует искать преодоления разрыва права и справедливости в постсоветском обществе – примирения разума и традиции, идеала и реальности, солидарности и господства, юридической нормы и силы, легитимности и законности, публично-правовой этики, юридической доктрины и эффективности права, в целом – последовательного решения задач демократической модернизации.
Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода // Сравнительное конституционное обозрение, 2012, № 2 (87). С. 14–34.
Раздел II
Либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени
Французская революция и политическая философия русского конституционализма
В трудах ведущих русских философов, юристов и историков второй половины XIX – начала XX в., а также в их публицистике, переписке и мемуарах Французская революция предстает с различных сторон. Общим для них является подход к революции во Франции как к крупнейшему событию мировой истории, оказавшему огромное влияние на все сферы общественной жизни Европы и всего мира. Крупнейший русский теоретик и историк права А.Д. Градовский постоянно обращался к опыту Французской революции, раскрывая прежде всего ее закономерный характер. Французская революция, по его мнению, представляла собой всемирно-исторический процесс, начавшийся задолго до XVIII в., завершившийся не в одной Франции и не закончившийся событиями 1789–1799 гг. Он подчеркивал, что корни Французской революции следует искать и в Реформации, и в общем движении философских и научных идей, и в политических движениях Англии XVII и Америки XVIII вв. В то же время, отмечал он, "этот процесс из местного, каким он был для Англии и Америки, сделался всеевропейским во Франции и через Францию, умевшую обобщить новые формулы и популяризировать их всякими средствами". Социологическое осмысление значения Французской революции находим у М.М. Ковалевского: он оценивал ее как грандиознейшую из всех революций, затронувшую одновременно и сферы землевладения, и сферы сословных отношений, гражданское и каноническое право, наложившую свою печать на местную и центральную администрацию, задевшую собою интересы не одной Франции, но и соседних с нею германских держав, создавшую причины столкновения с империей и папством. "Это, – писал он, – разрыв со всем прошлым Франции, и не одной только Франции, но и всего старого порядка, с его иерархическим расчленением общества на сеньоров и вассалов, с его корпоративным устройством ремесел и торговли, с его системой совладения крестьян с помещиками и разделом заработков между предпринимателями и рабочими, с его отрицанием свободной конкуренции и регламентацией землевладения и труда".
Однако главный интерес русских ученых был не исторический, а прежде всего политический, связанный непосредственно с теми практическими задачами, которые стояли перед русским обществом. Особенно актуальным для них был тот идеал права, который создало Просвещение накануне революции, результаты проверки этого идеала в ходе революции и противоречие между провозглашенными идеалами и реальностью". В центре внимания русского конституционализма в лице его ведущих идейных выразителей оказалась при этом правовая концепция просветителей, а это была, как известно, доктрина естественного права в ее наиболее рационалистической трактовке в лице двух ее главных и вместе с тем противоположных теорий Монтескье и Руссо. Именно в этом контексте следует интерпретировать то направление правовой мысли России, которое получило название "возрождение естественного права".
Для русского конституционализма конца XIX – начала XX в. основной теоретической проблемой являлось обоснование концепции правового государства новейшего времени. Обращение к естественно-правовым теориям прошлого было одним из важнейших средств, ведущих к достижению этой цели. В связи с этим особое значение приобретали именно те идеи просветителей, которые стремилась реализовать Французская революция, а именно – идея народного суверенитета и теория разделения властей. Наиболее последовательными выразителями этих идей являлись соответственно Руссо и Монтескье, а потому их теоретическое наследие оказалось в центре дискуссий в предреволюционной России, обозначив различные тенденции правовой мысли. По существу, это был спор о том, каким образом в правовом государстве можно согласовать начало народовластия с гарантиями прав личности.