Конфликт позитивного права и правосознания
Новая концепция кризисов права связывала их с конфликтом позитивного права и правосознания. Л.И. Петражицкий различал позитивное право (правовые переживания, основанные на представлении о нормативных фактах) и интуитивное право (основанное исключительно на интуитивных представлениях) и видел смысл развития в их соотношении: интуитивное право (мы бы сказали, правосознание) может отставать от позитивного права (закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное – упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе – к статике. Если разрыв между интуитивным и позитивным правом становится очень велик, возникает социальная революция, которая восстанавливает их соотношение.
Л.И. Петражицким сформулирован своеобразный закон необходимости соответствия интуитивного права позитивному, нарушение которого ведет к кризису правовой системы: "при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права, – в случае сопротивления в форме социальной революции". Интуитивное право отчасти является создателем новых норм права, так как именно в его недрах зарождаются новые представления о справедливости, находящие затем выражение в позитивном праве. Понятие "справедливость" в этом смысле тождественно понятию "интуитивное право". В реальности это означало, что если, например, революционные толпы верят в возможность непосредственного введения коммунизма, то эта их вера (вопреки реальности и здравому смыслу) станет (в случае победы революции) основой позитивного права.
С этих позиций Л.И. Петражицкому удалось по-новому решить проблему соотношения спонтанности и цели в развитии права. Если большинство либеральных юристов вслед за Р. Иерингом подчеркивало целесообразный характер права, искало "цель в праве" и находило ее в идее правового государства, то Л.И. Петражицкий считал, что развитие права имеет спонтанный характер, а механизм этого процесса есть длительная социальная селекция определенных норм и ценностей, закрепляемых в сознании и психике религиозными санкциями позитивного и негативного характера. Предвосхищая выводы современных культурных антропологов, он стремился проследить, как происходит (или не происходит) формирование правовых институтов путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам (например, ложь, кража, обман) и кристаллизации симпатии к другим (например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужой собственности, подчинение авторитету старейшин). Вывод состоял в том, что право есть кристаллизация длительного, массового и спонтанного опыта, а не сознательное конструирование и рациональные действия выдающихся личностей.
Тезис о конфликте интуитивного и позитивного права как источнике правового развития, весьма спорный с точки зрения классической правовой доктрины, позволял, однако, объяснить изменения в праве, а также специфическое явление превращения неправовых (моральных) отношений в правовые (закрепленные нормативно). Примером служит превращение моральных постулатов мировых религий (например, христианства) в элемент последующего позитивного права ("императивно-атрибутивные правовые принципы", по терминологии Л.И. Петражицкого).
Гораздо более интересен, однако, феномен превращения антиправовых феноменов в правовые. В преступных сообществах, например, разбойничьих, пиратских, воровских шайках и т. п., – полагал Л.И. Петражицкий, – действует свое право: вырабатываются и беспрекословно исполняются свои специфические нормы (например, определяющие организацию, раздел добычи и пр.). Так, можно допустить существование некоторого права в пиратской шайке или революционной партии, которая, захватив власть в результате революции, может создать новое право, построенное на совершенно иных принципах, нежели предшествующее. Данный подход, очевидно вытекавший из ценностно-нейтрального отношения к праву, может рассматриваться как своеобразное предчувствие крушения либеральной системы позитивного права в эпоху тоталитаризма.
Социальные конфликты внутри общества Л.И. Петражицкий также пытался интерпретировать как конфликты между различными типами интуитивного права. Отрицая классовую теорию, он допускал, однако, существование в одном обществе различных видов интуитивного права, которые могут вступить в конфликт друг с другом, говорил об "интуитивно-правовой этике целых слоев, групп населения". Этот конфликт (интуитивного и позитивного права), далее, оказывался возможен между одним индивидом и всем обществом. Поскольку Л.И. Петражицкий отождествлял право не только с коллективной, но и индивидуальной психикой, у него получалось, что в виде юридических сделок могут выступать моральное обязательство вернуть карточный долг, драться на дуэли, объяснение в любви (декларация любви, с одной стороны, и признание, с другой – есть "революция взаимных правоотношений") или подписание договора между индивидом и дьяволом о продаже собственной души.
Критика теории Л.И. Петражицкого (например, Н.М. Коркуновым, В.М. Хвостовым, В.И. Сергеевичем) с позиций традиционной юридической науки была вполне оправданна. Релятивистская трактовка права, предложенная им во имя соединения права и нравственности, невольно сослужила плохую службу, будучи положена в основу последующего представления советских юристов о разделении права на "наше" и "чужое", "революционном правосознании", а в конечном счете – отрицании права и апологии террора. Однако данная теория стала основной в социологии права и юридической антропологии XX в., предложив (наряду со скандинавской школой) психологическое объяснение природы конфликта в праве, способного завершиться его полным разрушением. В этой перспективе теория Л.И. Петражицкого представляет собой поразительную интуитивную догадку о том, что народное правосознание может оказаться худшим врагом права, нежели антиправовое поведение правящей элиты и интеллигенции.
Столкновение действующей нормы и идеала
Более широкий взгляд на кризисы в праве был продемонстрирован последующими исследователями тех стран, где такие кризисы завершились установлением диктатур – Италии, Германии, Испании. Кризис не является уделом только переживаемой эпохи, а представляет собой постоянно повторяющееся в истории явление. Можно сказать, что право, его наука, как и общее сознание и человеческая жизнь, находятся в постоянном кризисе (ипе crise perpétuelle), т. е. предпринимают постоянные усилия по адаптации, трансформации и реинтеграции. Каждое действие сопровождается появлением новой проблемы, а предпринимаемые решения редко имеют дефинитивный характер. Этот "диагноз" вполне сопоставим с тем, который выносили А. Тойнби и Питирим Сорокин в отношении культуры в целом. Собственно в науке права, полагал Дель Веккио, кризис выражается наиболее определенно в столкновении позитивного права (фиксированного в кодексах) и идеального, привнесенного революционными изменениями и имеющего моральный характер.
С этой точки зрения кризис, порожденный революцией, выражается в отмене старого позитивного права. Однако сами эти революции в отношении права могут иметь более и менее деструктивный характер. Они завершают установление новой системы позитивного права, которое может быть лучше или хуже, мягче или жестче прежней системы. Задача юристов при этом состоит не в следовании букве существующего позитивного права, а в его активном переосмыслении и реформировании с учетом новой социальной реальности путем соотношения с нравственным идеалом.
Право предстает, с одной стороны, как данность, как некий феномен в своей историчности, с другой – как нечто, исходящее из нашего духа и существующее в своем идеальном состоянии. Первое понимание более очевидно и связано с эмпирическими наблюдениями права как объективной реальности, абсолютно определенной и независимой от всякого субъективизма, того, что доступно ощущению. Однако это традиционное представление не учитывает психологической сложности работы юриста и создания правовых норм, отражающих разнообразные социальные отношения. Данная работа сложнее, чем в других, более технических, областях. В реальности, полагал Дель Веккио, юрист сводит разнообразные социальные отношения (которые отнюдь не всегда являются наиболее очевидными), соотносит их с нормами, а в случае их отсутствия сам участвует в выработке новых норм. Эта интеллектуальная работа определяется как в высшей степени трудоемкая и сопоставимая с наиболее сложными видами технических работ.
Писаное право недостаточно для понимания быстро меняющейся социальной реальности. Нет никакого сомнения, считал Дель Веккио, что "jus scriptum" (письменное право) в форме как кодифицированных законов, так и сборников прецедентов обычного права недостаточно для осмысления постоянно обновляющейся реальности, а также для того, чтобы предложить разрешение всех новых вызовов социальной жизни. Невозможность для человеческого разума охватить все будущие ситуации наперед отмечали еще римские юристы, и это подтвердила последующая практика. В новейшее время данная тенденция проявилась еще более заметно в силу быстрых изменений существующих условий, возникновений новых форм деятельности и вследствие этого новых проблем и контрастов. Их появление отнюдь не всегда находит разрешение в ранее созданных законах. От современных юристов требуется не только интерпретация действующих законов в целях адаптации их смысла к новым социальным отношениям, но и интенсивная инновационная деятельность ("l’oeuvre d’innovation nécessaire").
Правовая система определяется в данной перспективе (начиная с Вико) как выражение исторически детерминированного сознания эпохи. Правосознание выступает, следовательно, как основа стабильности или изменения правовых систем. Право – живая система. Юрист должен суммировать и оживить, насколько возможно, единство всей правовой системы. Среди новых областей жизни Е. Эрлих называет отношения труда и капитала, обеспечение аграрных отношений, автомобилизм, воздухоплавание, телефон и радио – все они ставят перед юристом проблемы создания нового законодательства и изменения старого. Излишняя жесткость права – неизбежно ведет к его кризису.
Уже на рубеже ХІХ – ХХ вв. это актуализировало вопросы правовой теории, ее соотношения с практикой. Речь идет, по мнению Дель Веккио, не об изменении фундаментальных юридических понятий, а об их новом философском переосмыслении. Юристу, считал он, не должны возбраняться выход за пределы его работы судьи или толкователя, занятия разработкой проектов новых законов, т. е. подготовка более или менее радикальных реформ в любой отрасли права: эта деятельность должна поощряться даже в интересах самой системы позитивного права, которая будет грубо опрокинута, если ее не модернизировать постепенно. Поэтому следует признать не только лучшими, но и более надежными те правовые системы, которые предусматривают и определяют возможности и способы своего собственного реформирования. Данный вывод, однако, открывал путь правовому волюнтаризму, оправдывая любое изменение права во имя его социальной эффективности.
Конфликт формы и содержания юридических отношений
Конфликт формы и содержания как выражение кризиса выявляется при изучении динамической модели их соотношения. В условиях модернизации и догоняющего развития нередки ситуации, когда происходит заимствование правовых норм (даже конституций и кодексов) более передовых государств социально отсталыми странами. В подобных ситуациях, интерпретируемых в контексте концепции правовой модернизации, практически неизбежен конфликт формы и содержания, новой конституции и традиционных социальных институтов. Данный конфликт может иметь различные результаты: коренную реформу социальных институтов с учетом новых конституционных форм, отказ от новых форм во имя старого содержания и, наконец (как наиболее частый случай), модификация того и другого – тот новый синтез формы и содержания, который адекватен меняющейся ситуации. В условиях модернизации вполне приемлем поэтому вывод немецкого неокантианского философа права Р. Штаммлера об опережающем характере развития правовых форм по отношению к социальному содержанию.
Конфликт легитимности и законности
М. Вебер суммировал ряд предшествующих концепций конституционного кризиса: его суть усматривалась им в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности правовых основ общества. Крушение традиционных монархий в Восточной Европе начала XX в. очень остро поставило проблему легитимности новых демократических режимов, вынужденных апеллировать теперь к народной воле, что, однако, зачастую служило демагогическим прикрытием установления новых авторитарных режимов. Очевидно, что философия права начала XX в. дала теоретическое обоснование конституционных кризисов и способов их разрешения, среди которых выделяются как правовые, так и неправовые (революционные) способы легитимации нового строя. Конфликт легитимности и законности стал основой веберовского подхода к кризису права.
Различая понятия легитимности и легальности (или законности) (соответственно соотносимых с понятиями "rechtsmässigkeit" и "gesetzmässigkeit"), К. Шмитт доводит их до абсолютного противопоставления применительно к революционным эпохам. Легитимность, строго говоря, гораздо шире законности, хотя последняя в Новое и Новейшее время становится важнейшим способом обеспечения легитимности в демократических государствах. Но в отличие от законности (как механического следования писаным законам) легитимность включает в себя огромный пласт социально-психологических представлений, связанных с историей, традицией, представлениями о будущем. Особенно важна романтическая трактовка легитимности в переломные эпохи, когда возникает драматический разрыв между сущим и должным, реальностью и идеалом. К. Шмитт опирался на концепцию легитимности власти М. Вебера, причем особое внимание уделял иррациональному харизматическому типу легитимации как подлинному источнику всех революционных изменений в праве в противоположность легальности.
Ценностный конфликт двух нормативных систем
Теориям Г. Еллинека и Л.И. Петражицкого противостоит концепция Г. Кельзена, многим обязанная М. Веберу. Закладывая основы своего "чистого учения о праве", он не мог обойти проблемы кризисов в праве, но дал иное ее решение.
Для нормативистской теории Г. Кельзена характерны четкое разграничение и противопоставление естественного и позитивного права, должного и сущего, рассмотрение права как единой внутренне логически взаимосвязанной системы норм, не допускающей существования пробелов, преодоление дуализма права и государства и утверждение о том, что всякое государство можно рассматривать как правовое с точки зрения действующего в нем права. Исходя из этого выстраивается концепция кризисов права, во многом являющаяся антитезой той, которая представлена Г. Еллинеком. Кризис права интерпретируется как ценностный конфликт двух правовых систем, одна из которых еще является правом, а другая уже претендует на то, чтобы стать им. Разрешение кризиса – насильственное (неправовое) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях.
Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке включающая также государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, считал он, ясно показывает значение основной нормы. Примером служит попытка группы индивидов захватить власть с помощью силы для изменения легитимного правительства в монархическом государстве и установления республиканской формы правления. Если они добиваются успеха и старый порядок перестает существовать, то изменяется вся правовая система, а вместе с ней меняются и критерии оценки правомерности или неправомерности поведения революционеров. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в зависимости от успехов или неуспехов революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Г. Кельзена.