Теория Дж. Хэмптон не может решить проблему ответственности, поскольку многие преступления, традиционно (и обоснованно) карающиеся уголовным кодексом (уклонение от налогов, вождение в нетрезвом виде или преступный сговор), никого не унижают. С другой стороны, унижение ребенка родителями, хотя и отвратительно само по себе, вряд ли должно караться уголовными мерами.
Как показывает Шафер-Ландау, другие попытки ретрибутивистов выделить те виды ущерба, которые должны караться именно уголовным законодательством, тоже не удачны. Что же касается теорий, которые рассматривают уголовное наказание как нейтрализацию нечестных преимуществ, полученных преступником, то они также сталкиваются с проблемой. Нечестное преимущество состоит в большей свободе действий преступника, получаемой им за счет законопослушных граждан. Однако такой подход уже предполагает наличие законов, уголовного кодекса, а не помогает их составить. Он ничего не говорит нам о том, каково должно быть содержание этих законов, и оставляет первоначальный вопрос без ответа. Уголовный кодекс наказывать должен не все, но некоторые аморальные действия. Где провести границу - это как раз вопрос о пределах уголовной ответственности.
Согласно Шаферу-Ландау, ретрибутивизм не работает и как общая теория обоснования наказания. Чтобы создать такую теорию, ретрибутивисты должны показать, зачем вообще нам нужно уголовное право, и почему оно должно быть построено на принципе воздаяния преступникам того, что они заслуживают.
Люди, ценящие свободу превыше всего, будут всегда стремится к тому, чтобы ограничить власть государства. Поскольку уголовные наказания ограничивают свободу больше, чем постановления о компенсациях, налагаемые гражданским правом, нам нужны особые аргументы, убеждающие в необходимости системы уголовных наказаний. Представим себе общество, в котором есть одно только частное право. Спрашивается, как можно убедить его жителей принять уголовное законодательство?
Ретрибутивист должен сказать им примерно следующее: "Мы должны прежде всего думать о том, чтобы преступники получили по заслугам, а это может потребовать того, чтобы они не отделывались выплатой компенсаций, а пострадали больше. Да, это будет для нас не бесплатно. Поскольку уголовные санкции обычно более суровы, чем гражданские, мы должны будем позаботиться о правильном соблюдении всех процедур. Нам потребуется больше судов и полиции. Придется построить тюрьмы. Неизбежные ошибки правосудия повлекут за собой более тяжелые и некомпенсируемые последствия. Но мы должны пойти на это".
Вопрос заключается в том, должны ли мы пойти на это исключительно ради того, чтобы преступники получили по заслугам? Если ответ будет "нет", значит, ретрибутивизм не может быть основанием для теории наказания, и у нас есть все основания думать, что правильный ответ именно "нет".
Представим себе общество, которое пошло на дополнительные расходы, улучшило свои возможности воздавать преступникам по заслугам и (что неправдоподобно) получило в результате рост преступности. Согласимся ли мы на это? Думается, мы не настолько привержены идее воздаяния преступникам, что готовы ради нее идти на дополнительные расходы и жертвовать своей безопасностью.
То, что приведенный пример неправдоподобен, ничего не меняет. Он показывает нашу глубокую внутреннюю убежденность в том, что самая важная цель уголовного законодательства - сокращение преступности. Следовательно, на поставленный выше вопрос мы отвечаем именно "нет". Чтобы доказать свою правоту, ретрибутивистам придется убедить нас в том, что справедливое воздаяние преступникам важнее, чем уменьшение преступности и увеличение безопасности. Пока им не удалось этого сделать.
Наша глубокая приверженность идее сокращения преступности, и неспособность ретрибутивистов доказать приоритет воздаяния по справедливости, показывают, согласно Шаферу-Ландау, что повышение личной безопасности, по крайней мере, так же важно, как воздаяние. Создавать и поддерживать с большими затратами систему уголовного делопроизводства разумно только в том случае, если это ведет к сокращению преступности.
Таким образом, ретрибутивизм не может быть единственным основанием для системы уголовных наказаний. Вряд ли также, воздаяние и сдерживание могут быть двумя параллельными его целями. Эти разные принципы, скорее всего, приведут к конфликту представлений об ответственности и должных наказаниях, и в результате, мы получим противоречивое законодательство. А если так, то ретрибутивизм опять-таки не может быть общим основанием для системы наказаний.
Расс Шафер-Ландау отмечает, что многие отказавшиеся от ретрибутивистских концепций ответственности и обоснования наказаний, тем не менее полагают, что мы должны опираться на принципы ретрибутивизма, определяя то, как именно должны наказываться преступники. Большинство философов пришло к "ретрибутивистскому консенсусу" в этом вопросе.
Шафер-Ландау не считает такое решение верным и пытается его оспорить. Он начинает с критики конкретных предложений ретрибутивистов по поводу определения должных наказаний. Первым объектом его критики является древнейший принцип ретрибутивизма - lex talionis. Принцип этот имеет одно огромное достоинство: он дает четкий ответ на вопрос о том, какого наказания заслуживает преступник. Однако есть четыре хорошо известные проблемы, связанные с этим принципом.
Во-первых, он требует от государства совершать отвратительные действия в ответ на мерзкие преступления. Хотим ли мы содержать "государственного насильника"?
Во-вторых, он не объясняет, как наказывать некоторые преступления, например, похищение детей, в случае когда сам преступник бездетен.
В-третьих, за одно и то же преступление совершенное случайно, по халатности или намеренно, наказание будет одно и тоже.
В-четвертых, некоторые преступления будут караться слишком мягко (неудавшиеся преступления, преступления без жертв, уклонение от налогов), то есть те преступления, где нет ущерба, либо он малозначим для каждого отдельного гражданина.
Поэтому предпринимались попытки модифицировать принцип талиона. Например, предлагалось делать с преступниками не абсолютно то же самое, что они сделали с жертвой, а заставить их перенести столько же страданий, сколько они причинили жертве. Это, однако, не решает третью и четвертую проблему принципа и создает пятую: как измерить количество страданий жертвы и сделать так, чтобы преступник страдал столько же.
В связи с проблемами принципа талиона большинство ретрибутивистов стали обосновывать строгость наказания, исходя не из страданий жертвы, а из несправедливого распределения преимуществ и тягот, которое создают преступники своими действиями. Было предложено несколько вариантов объяснений того, в чем же заключаются несправедливые преимущества, получаемые преступниками: от свободы реализации преступных импульсов до материальных благ, психологической удовлетворенности и большей свободы. Но в любом случае нет объяснения, почему должна быть корреляция между величиной несправедливого преимущества, полученного преступником, и масштабом его преступления. А такая корреляция должна быть, если мы хотим наказывать убийцу более строго, чем мелкого воришку.
Ретрибутивизм, согласно Шаферу-Ландау, встречается также с неразрешимыми проблемами при попытке определить, какого именно наказания заслуживают преступники. Ретрибутивисты полагают, что наказание должно быть, во-первых, пропорционально преступлению (количественнное соответствие) и, во-вторых, соответствовать ему (качественное соответствие).
Пропорциональность обеспечивается тем, что за более тяжкие преступления назначаются более суровые наказания. Но как определить, какие именно? Мы можем построить шкалу преступлений разной тяжести, от самого незначительного до самого крупного, и шкалу наказаний, от самых легких до самых суровых. Но само по себе это нам не скажет, какими же должны быть конкретные наказания за конкретные преступления.
Допустим, в одном государстве есть шкала из пятидесяти преступлений разной степени тяжести и шкала полагающихся за них наказаний. Самым "легким" преступлением считается выбрасывать мусор в неположенном месте. Наказание - сорок лет тюремного заключения. В другом государстве тоже есть шкала из пятидесяти преступлений, самым тяжким считается умышленное убийство. Наказание - двадцать дней в тюрьме. Вряд ли мы сочтем все это справедливым.
Проблема заключается в следующем: говорить о том, кто чего заслуживает, можно только в контексте ясных правил. Если у нас есть четкие правила, когда ставить "5" за контрольную работу, совершенно понятно, кто заслуживает этой оценки. Но в сфере нравственности нет правил, которые увязывали бы тяжесть преступления с определенным уровнем страданий преступника или определенной продолжительностью лишения свободы.
Лишение свободы очень сильно отличается от хищений, краж, угона автомобилей. Невозможно даже приблизительно определить, является ли назначенный срок заключения оптимальным или слишком большим, или слишком маленьким. Должен ли угон автомобиля караться шестьюдесятью днями тюрьмы, или одним годом, или тремя годами? В рамках ретрибутивизма нет возможности ответить на этот вопрос.
Таким образом, согласно Шаферу-Ландау, ретрибутивизм не выдерживает критики ни в одном аспекте и не может быть удовлетворительной теорией уголовного наказания.
В рамках современной теории наказания продолжается борьба двух противостоящих друг другу лагерей, очень по-разному представляющих себе смысл практики уголовного наказания. И та, и другая теория базируется на фундаментальных (но, возможно, несовместимых) ретрибутивистских и консеквенциалистских принципах обоснования уголовного наказания. И та, и другая имеет очень влиятельных сторонников. Тем не менее продолжается поиск модели, которая могла бы объединить два подхода и способствовать как эффективности уголовного наказания, так и уделять должное внимание вине и возмездию.
Тема VI. ПОСТМОДЕРНИСТСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
Понятие постмодернизма
Сам термин "постмодернизм" неясен, существует множество определений постмодернизма, созданы различные теории постмодернизма. Все признают, что постмодернизм - явление неоднородное, что в его рамках развивается множество школ и направлений. Общее для всех них - противостоянние модернизму. Представление о том, что то время, в которое мы живем, есть нечто качественно отличающееся от предшествовавшей эпохи, эпохи модерна.
Когда именно закончилась эпоха модерна и началась эпоха постмодерна, разные авторы, естественно, определяют по-разному. Примерно можно сказать, что эпоха постмодерна охватывает несколько последних десятилетий.
Как считают теоретики данного направления, "постмодернистское время" отличается от того, что было еще несколько десятилетий назад качественными сдвигами в политической, культурной, мировоззренческой и других областях.
У философии постмодернизма множество истоков (литературоведение, лингвистика, теория архитектуры), на которых мы не можем сейчас подробно останавливаться. Однако есть смысл сказать несколько слов о так называемой Франкфуртской школе. Это очень интересное и масштабное явление в современной философии. К Франкфуртской школе принадлежали такие выдающиеся мыслители, как Теодор Адорно (1903-1969), Макс Хоркхаймер (1895-1973), Герберт Маркузе (1898-1979), Эрих Фромм (1900-1980), Вальтер Беньямин (1892-1940), один из крупнейших ныне живущих философов Юрген Хабермас.
Наибольшее значение для формирования проблематики постмодернизма сыграла работа Т. Адорно и М. Хоркхаймера "Диалектика Просвещения" (1944). В этой работе говорилось о ключевых особенностях эпохи модерна, начавшейся с XVIII века, "Века Просвещения". Эти особенности были предопределены основными идеями и установками Просвещения: верой в разум, существование субъекта (человека, наделенного некой "природой человека") и "объективной реальности" (природной и социальной), которую человек может познать с помощью разума, построив научные теории этой реальности.
Просвещение стремилось освободить человека от мифов, суеверий, от подчинения природе и сверхъестественным силам (то есть от религии) с помощью критического разума. Возникают критическое отношение к прошлому и вера в прогресс - представление о том, что впереди нас ждет бесконечное совершенствование и продвижение к лучшему в социальной и моральной областях. Особенностью эпохи Просвещения был рационализм, стремление к эффективности и полезности. Говорят о так называемом "Проекте Просвещения", то есть идее переустройства мира на разумных основах.
Практическим выражением этих идей и представлений явилось общество, опирающееся на развитие науки и техники, то есть научно-техническое общество, которое в процессе индустриализации XVIII-XIX вв. превратилось в современное индустриальное общество. Процесс модернизации одновременно был процессом секуляризации, в ходе которого наука, экономика, государство и частная жизнь человека высвободились из-под опеки религии, претендовавшей (до этого) на роль духовного вождя и руководителя общества.
Итак, модернистские общества основаны на абсолютной вере в разум и прогресс. Они стремятся переустроить мир на разумных основах, преобразовать природу, общество и человека. Как утверждают постмодернисты, вследствие этого они стремятся к тотальному порядку, осуществлению различных утопии и заканчивают двумя мировыми войнами, Гулагом, Освенцимом и экологической катастрофой. И это не трагическая случайность, не отклонение от в целом правильного пути прогресса. Гулаг и массовые убийства, совершенные нацистами, - другая сторона прогресса.
Это не означает, что разум и прогресс неизбежно ведут к катастрофам и массовым убийствам. Но и у них есть темная и варварская сторона, которая при определенных условиях проявляется. Согласно одному из теоретиков постмодернизма, Зигмунду Бауману, ужас от нацистских массовых убийств - это (в том числе) ужас и от того, насколько рационально, разумно были организованы эти убийства; от того, насколько они в духе всей нашей цивилизации.
"Проект Просвещения", порожденный отчасти стремлением человечества господствовать над природой, создал возможность рационально организовать социальные процессы. Это проявилось в развитии технологии, повышении эффективности производства. И Холокост полностью в духе всего, что мы знаем о нашей цивилизации, о ее приоритетах, о ее видении мира.
Газовые камеры были основаны на том же принципе, который принимался нами за позитивную черту современности: на принципе рациональной эффективности.
В лагерях смерти все было подсчитано и рационализировано. СС культивировало рациональность в заключенных. Все было устроено так, чтобы для заключенных самым рациональным было следить друг за другом, контролировать друг друга, предавать друг друга. На этом нацисты экономили деньги и своих людей, часто вся охрана концлагеря на сотни тысяч заключенных состояла из нескольких десятков человек: заключенные сами себя охраняли и уничтожали.
Автономный разум модернистской эпохи считался хорошим самим по себе, служил критерием, которым все проверялось. Теперь мы видим, что это идея не состоятельная, что разум может приводить и к великому злу. Разум сам нуждается в легитимации.
Именно потому, что общества модерна верят в объективность своих утопических проектов, они становятся репрессивными. Ведь они полагают, что истина ясна, надо лишь осуществить ее. Если бы они думали, что это всего лишь одно из возможных мнений, что действительность сложнее заранее заданных схем, никто не стал бы осуществлять какие-либо проект ты преобразования природы и общества.
Философы, выдвигавшие в качестве высшей идеи силу разума, в той или иной степени приходили к идее абсолютной неконтролируемой власти. Платона идея "объективной истины" привела к необходимости "правителей-философов", наделенных абсолютной властью. Кант верил в Разум как в надежную, объективную основу для морали и законодательства. Следуя Канту, правительства обладают знанием того, что нужно для их подданных и могут применять насилие для реализации всего, предписываемого этим знанием.
Постмодернисты поставили под сомнение и существование субъекта, и существование объективной реальности, а также все объяснительные схемы. Они заявили о "смерти субъекта", о том, что "Я" - это фикция. Нет самостоятельного "Я", каждый полностью формируется теми структурами и отношениями, в которые он вступает.
Как утверждал французский философ Жак Лакан, неправильно думать, что у нас есть какая-то индивидуальность, и мы выражаем ее через язык. Напротив, язык существует до нас, мы наследуем его, поэтому язык определяет нашу "индивидуальность". "Я" - это продукт языка. "Я" - это фикция, то, как мы видим мир, определяет язык, мы не делаем выбор в жизни, в том числе моральный выбор - язык делает его за нас. Он предопределяет наше видение ситуации, те возможности выбора, которые мы видим.
Нет также "объективной реальности". Реальность - это "социальный конструкт", она сконструирована. То, что мы воспринимаем как естественное, существующее само по себе, на самом деле сконструировано (искусственно создано). Это идеологические и культурные мифы. В числе таких мифов, например, представления о качествах и социальной роли женщин: предназначение женщины - это дети, кухня и церковь, женщины слабы, мелочны, слишком эмоциональны, плохо соображают, пассивны, из них получаются плохие политики. Но зато в них больше развита нежность, заботливость, поэтому они должны сидеть дома или работать учительницами, нянями, медсестрами и т. д.
Является ли все это сущностными чертами женщин? В обществе амазонок так не считалось. Есть и сейчас некоторые общества (некоторые племена в Малайзии), где женщины управляют и добывают средства к существованию, а мужчины сидят дома с детьми. При этом мужчины капризны, часто плачут. В нашем обществе девочек и мальчиков воспитывают по-разному, девочкам дают кукол, мальчикам - игрушечное оружие, им внушают, что плакать стыдно и т. д. Может быть, если оба пола воспитывать одинаково, то не будет тех отличий в их психологии, поведении и т. д., которые существуют сейчас. Но на протяжении тысячелетий в обществе доминировали мужчины, а женщины были угнетены. Так не навязали ли нам мужчины выгодные им мифы, оправдывающие подчинение женщин?
Таким же социальным конструктом для постмодернистов является "нация". Националисты выдают нацию (свою нацию) за что-то, существующее естественно, испокон веков, усомниться в этом - означает покуситься на святое. На самом деле нации - это "воображаемые сообщества", они искусственно конструируются.