Поскольку само правило не отвечает на эти вопросы, то нельзя сказать, что судья просто применяет закон, когда их решает. А что же он тогда делает? Согласно Харту, судья в таких случаях законодательствует, и нет никакого смысла это скрывать . Законодатели не могут предусмотреть всех ситуаций, которые могут возникнуть в будущем (например, изобретение роликовых коньков), для них нет никакой возможности создать абсолютно ясные и четкие правила, без малейшего элемента неопределенности. Поэтому суды в качестве как бы заместителей законодателей с помощью творческого подхода заполняют эти пробелы в законодательстве. Харт пишет: "Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации и необходимостью оставить открытыми для разрешения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае <...> [когда мы сталкиваемся с неясным понятием. - С. М.], мы сталкиваемся с этими проблемами и можем тогда решить этот вопрос, выбирая между соперничающими интересами таким образом, который более всего удовлетворяет нас. Поступая таким образом, мы делаем более определенной нашу первоначальную цель и решаем вопрос о значении общего понятия в рамках данного правила <...> Открытая структура права означает, что действительно есть области поведения, где многое должно быть оставлено для развития судами или официальными лицами, устанавливающими баланс, в свете обстоятельств, между соперничающими интересами, вес которых меняется от случая к случаю. Тем не менее жизнь права состоит в очень большой степени в том, что оно является руководством для официальных и частных лиц с помощью определенных правил, которые в отличие от применения меняющихся стандартов, не требуют от них свежего суждения в каждом новом случае" .
Согласно Р. Дворкину, лучший способ проверить модель Харта - это взять реальные судебные дела и посмотреть, помогает ли теория Харта в них разобраться или искажает ситуацию.
Дворкин утверждает, что в основном искажает. Он считает идею о том, что судьи либо применяют правила, либо законодательствуют, слишком упрощенно. С одной стороны, право содержит не только правила, но и другие юридические основания для принятия решений, в том числе моральные по своей природе.
С другой стороны, судьи не имеют такого простора для законодательствования, как это представляет Г. Харт (именно потому, что они ограничены этими юридическими основаниями).
Чтобы подтвердить свою критику Г. Харта, Р. Дворкин предлагает рассмотреть два судебных дела. Первое из них - процесс "Риггс против Палмера" (1889). Шестнадцатилетний Элмер Пал мер убил своего деда, опасаясь, что тот изменит завещание, по которому все имущество отходило Элмеру (старый джентльмен собрался жениться). Элмер отсидел срок за убийство, и формально ничто не мешало ему получить наследство. Суд должен был решить, законно ли это.
Суд признал, что все законы о завещаниях (правила) на стороне Э. Палмера, то есть эти законы отдают собственность убийце. Однако суд не присудил наследство внуку. Он нашел способ контролировать и изменять существующее правило, сформулировав это таким образом: "Действие всех законов, так же как и контрактов, может контролироваться общими, фундаментальными максимами (принципами) обычного права. Никому не должно быть позволено выиграть от собственного мошенничества, получить выгоду от собственного преступления, основывать какие-либо требования на собственной несправедливости или приобретать собственность посредством преступления".
Таким образом, в деле "Риггс против Палмера" имело место не применение правила, а отход от правила на основании иных соображений.
Рассмотрим также дело "Хеннигсен против Blumfild Motors" (1960). Некто Хеннигсен купил автомобиль. При покупке он подписал договор, согласно которому в случае обнаружения дефектов в машине ответственность производителя будет ограничиваться тем, что он заменит дефектные части. В машине обнаружились дефектные части, Хеннигсен из-за этого попал в аварию и получил телесные повреждения. Пострадавший потребовал, чтобы производитель автомобиля оплатил ему расходы на лечение и иные, связанные с аварией расходы, несмотря на положения подписанного им договора.
Закон не поддерживал требования Хеннигсена, но тем не менее суд встал на его сторону. Подчеркивая важность принципа, согласно которому, если речь не идет о мошенничестве, тот, кто подписывает договор не читая, не может потом освобождаться от требований договора (и этот принцип на стороне фирмы-производителя), суд решил, что важны также и другие факторы:
• свобода заключения контрактов;
• свобода контракта не является абсолютной и может быть ограничена в интересующей нас области;
• есть "особое обязательство", которое возникает в сложном и безличном (impersonal) обществе, когда кто-либо производит столь широко используемое, сложное, необходимое и потенциально опасное устройство, как автомобиль;
• существует фундаментальная доктрина, согласно которой суды не должны позволять использовать себя в качестве инструментов нечестности и несправедливости;
• суды обычно отказываются участвовать в реализации "сделки", в которой одна сторона несправедливо использует экономические нужды другой.
Таким образом, суд решил: производитель будет нести ответственность, несмотря на договор, эту ответственность ограничивающий, потому что фирма получила бы несправедливое преимущество, если бы покупатели могли приобретать такой необходимый предмет, как автомобиль , только подписав договор, не дающий им никакой реальной компенсации ущерба.
Чем интересны этих два дела? Согласно Р. Дворкину, тем, что они не опирались на правила, наоборот, в деле Палмера, решение было принято в противоречии с существующими правилами. Являются ли эти случаи примерами того, как (согласно Харту) судьи законодательствуют, то есть используют свою власть, взвешивая общественные затраты и выгоды аналогично законодательным собраниям?
Р. Дворкин говорит, что нет. В этих случаях судьи явно опираются на ценности, но они не могут, как законодатели, апеллировать к любым ценностям.
Если бы в американский конгресс был избран депутат-коммунист, он мог бы вполне в соответствии со своей ролью голосовать за ликвидацию частной собственности, аргументируя это своей верой (возможно, также верой его избирателей) в то, что частная собственность - зло. Судья не имеет подобной свободы. Было бы явным абсурдом, если бы судья вынес приговор в пользу Хеннигсена, обосновав свое решение так: "Я верю, что мы должны поставить капитализм на колени и заставить крупные корпорации платить большие штрафы. Мой приговор - хороший шаг в этом направлении".
Судьи апеллируют к ценностям, но это должны быть ценности той правовой системы, в рамках которой суд действует.
Дворкин называет апелляцию к общим нормам справедливости или честности апелляцией к принципам, и он указывает, что принципы отличаются от правил. Правила, говорит он, подразумевают "все или ничего". Рассмотрим правила игры, допустим, футбола. Существует правило, что если мяч попадает в сетку ворот, то засчитывается гол. То есть если мяч действительно оказывается в сетке, то автоматически засчитывается гол. Никаких споров здесь быть не может. (Конечно, гол не засчитывается, если было положение вне игры, но полная формулировка правила включает это.)
Аналогичным правилом в законодательстве было бы правило о том, что завещание является действительным, если оно сделано в присутствии трех свидетелей. Если было три свидетеля - завещание действительно, если их меньше - недействительно: опять же никакие споры здесь невозможны (если и позволяются исключения, то полная формулировка правила это оговаривает). А что будет, если это правило противоречит другому правилу? Тогда, поскольку правила подразумевают "все или ничего", одно из правил должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы допускать исключение, либо должно быть признано, что в случае конфликта правил одному из них всегда дается преимущество.
Если в государстве есть правило, что никому не может быть отказано в работе на основании его места жительства и другое правило, что работники пожарной охраны должны жить в том городе, в котором работают, то одно из этих правил недействительно. Оно должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы допускать исключения, допустим: никому, кроме лиц, желающих работать в пожарной охране, не может быть отказано в трудоустройстве на основании его места жительства.
Принципы же, утверждает Р. Дворкин, не подразумевают "все или ничего", "да или нет", а работают совершенно по-другому. Они могут на полном основании приниматься во внимание и противоречить друг другу при рассмотрении одного и того же дела. Это, однако, не означает, что дело должно быть решено на основании одного из принципов, а остальные должны быть отброшены или изменены.
Неизмененная формулировка принципа может иметь значение во многих делах, но оказаться решающей только в некоторых из них. Дворкин назывет это качество (сущностное для принципов и не свойственное для правил) весом. Так, иногда допускается, чтобы человек получил выгоду от своего правонарушения. К примеру, согласно доктрине "adverse possession", если я достаточно долго незаконно хожу по вашей земле, я приобретаю право ходить по вашей земле. Означает ли это, что принцип, согласно которому никто не должен получить выгоду от своего правонарушения, должен быть отброшен или изменен? Нет. Это означает только то, что в данном случае этот принцип перевесили другие принципы. (Возможно, принцип "adverse possession" заключается в том, что жизнь человека не должна резко дестабилизироваться вследствие ликвидации у него права делать то, чего он долгое время полагал себя вправе делать.) Поэтому в отдельном случае могут конфликтовать несколько принципов. Какой из них имеет наибольший вес в конкретном деле - это может быть предметом спора. Но предметом спора не должно быть то, что каждый из принципов имеет отношение к рассматриваемому случаю и должен учитываться.
Те принципы, которые "проигрывают" в одном деле, не отбрасываются и не изменяются (в отличие от правил), так как значение каждого принципа остается неизменным, даже если в данном конкретном случае он перевешивается другими принципами. Каждый принцип, будь он "победителем" или "проигравшим", в следующий раз может снова, в целости и сохранности, ничуть не изменившись, "вступить в битву".
Принципы - это основания для действий, а основание для действии не перестает быть таковым, даже если в данном конкретном случае какое-то другое основание более важно. Забота о чувствах других - это хорошее основание для действий, каждый порядочный человек должен принимать его во внимание. Но забота о собственном счастье в тех случаях, где я имею на это право, тоже важное основание, и оно дает мне право жениться на Свете, даже если я знаю, что это разобьет сердце Маше.
Предположим, я решаю жениться на Свете и считаю, что я имею на это право, особенно с учетом того, что я никогда не давал Маше никаких оснований на что-то надеяться. Я решаю, что мои права важнее ущерба, нанесенного Маше. Означает ли это, что забота о чувствах других становится теперь менее важным основанием в других случаях или даже в этом случае?
Харт говорит о том, что судьи в трудных случаях "взвешивают" ценности в квазизаконодательной манере с целью интепретации неясных правил. Дворкин утверждает, что тогда судьи выходят за рамки правил и оперируют различными принципами. Может быть здесь чисто словесные разногласия? Ведь и Г. Харт, и Р. Дворкин согласны, что в трудных делах судьи выходят за рамки правил и "взвешивают" ценности. Не все ли равно, назвать ли это актом законодательства или апелляцией к принципам?
Нет, не все равно, и есть две причины тому. Во-первых, по уже названным причинам, законодательная модель не учитывает то, насколько судьи ограничены в своей роли, насколько они могут аппелировать только к некоторым ценностям. Вооб- ще-то Харт тоже не говорит, что судьи имеют полную свободу рассматривать любые ценности или цели. Он говорит, что задачи суда - делать более определенной нашу первоначальную цель. Так что, может быть, модель Харта не настолько законодательная, как это нам кажется, или даже как сам он полагал. Законодательные органы имеют полную свободу выбора, то есть они свободны считать любой вопрос открытым для обсуждения, полного пересмотра и изменения.
Иначе обстоит дело с судьями. Поскольку судьи связаны принципами правовой системы, в рамках которой они действуют, их процесс принятия решений ограничен и структурирован этими принципами. У них есть лишь незначительная свобода выбора, то есть они должны принимать решения, которые основаны на самом точном "взвешивании" относящихся к делу принципов.
Есть и вторая причина, в силу которой различие между законодательной моделью (предполагающей большую свободу выбора) и моделью принципов (предполагающих ограниченную свободу выбора) действительно важно. От того, какую модель мы примем, очень сильно зависит, как мы будем понимать, чего добивается участник судебного процесса. При законодательной модели он просит суд принять решение, которое будет самым лучшим для общества в целом (поскольку правила слишком неясны, чтобы давать ему какие-либо права, его роль в суде заключается в том, чтобы обратить внимание суда на необходимость принять законодательное решение, надеясь, что это законодательное решение будет выгодным для него и поможет ему выиграть дело).
Согласно модели принципов, судящийся требует защитить право, которое он имеет. Возможно, что, оценивая вес всех имеющих отношение к делу принципов, мы не сможем придти к бесспорному ответу. Но, согласно модели принципов, этим вопросом должен заниматься суд.
С точки зрения Г. Харта, говорить: "У меня было право выиграть" бессмысленно, если дело проиграно; потому что права и обязанности, по Харту, суть то, что определяется правилами. А трудные случаи потому и являются трудными случаями, что они недостаточно определены правилами. Однако, с точки зрения Дворкина, это утверждение будет очень даже осмысленно, если оно позволить оценить принципы лучшим способом (более точно), чем это сделал суд.
Те, кто оказываются в меньшинстве и имеют особое мнение (адвокаты, пишущие апелляции на решения суда, судьи, отменяющие решения судов низшей юрисдикции), скорее выскажутся за модель Р. Дворкина, поскольку полагают, что они составляют апелляции и высказывают особое мнение с точки зрения права, а не просто решают задачу как сбалансировать (или убедить судью сбалансировать) различные социальные интересы. Адвокаты настаивают, что их клиент имел право выиграть дело, а не что было бы хорошо, если бы этот клиент выиграл. Неужели они заблуждаются, или их деятельность является аргументом против модели Харта?
Да и сами мы как потенциальные участники судебного разбирательства чего бы хотели, представ перед судом? Предоставить судье отличную возможность использовать наше дело для того, чтобы воплощать в жизнь его концепцию общественного блага? Не предпочтем ли мы, чтобы суд защищал наши права?
Если Дворкин в общем и целом прав в своей атаке на модель правил, что это означает для программы юридического позитивизма? Во-первых, это ставит под угрозу строгое различение позитивизмом права и морали. Дворкин показывает, что апелляции к принципам, то есть к моральным нормам, находятся в самом сердце судебных решений . Во-вторых, не может быть установлено происхождение общих принципов права от некоего правила признания. По мнению Р. Дворкина, общие принципы права коренятся в моральных основаниях той или иной правовой системы (то есть у другой правовой системы будут другие моральные основания и другое происхождение принципов), но это значительно более слабая версия идеи происхождения, чем у Г. Харта.
До сих пор речь шла в основном о критике Р. Дворкиным позитивистской модели правил. Теперь рассмотрим подробнее его собственную теорию права, особенно принятие судебных решений в трудных случаях. Р. Дворкин называет свою теорию "Тезисом о правах" (The Rights Thesis). Что это такое?
В упрощенной форме тезис Дворкина можно выразить так: даже в сложных случаях судебные решения реализуют (enforce) права на основании принципов. Действительно, если более строго определять принцип, то можно сказать, что принцип - это аргумент о том, что решение уважает или обеспечивает некоторое индивидуальное или коллективное право. Но что такое право? Право - это моральное требование особого рода. Чтобы лучше понять, что это такое, Дворкин сопоставляет апелляции к правам с апелляциями к "соображениям государственной политики" (policy).
Аргумент "от политики" (совершенно уместный в законодательных органах) предполагает, что некоторое решение оправдано, поскольку оно способствует достижению некоторой общественной цели (общего блага). Например, решение об интернировании (заключении в специальные лагеря) американцев японского происхождения после японской атаки на Перл-Харбор на том основании, что это будет способствовать национальной безопасности США и тем самым общему благу, было решением "от политики" (хотя, возможно, и неразумным решением).