Вторым основным элементом коллизионной нормы является привязка, указывающая, право какой страны подлежит применению к рассматриваемому правоотношению или их группе. Это наиболее важный элемент коллизионной нормы, т. к. применимое право определяет конечные результаты правового регулирования. Формулирование коллизионной привязки осуществляется в двух формах. Возможно указание в качестве применимого права на право определенной страны. Таковым обычно является право страны, в которой принята данная коллизионная норма. По возможно и указание общего признака, на основании которого определяется применимое право. Такие общие признаки сводятся к формулам прикрепления, которые учитывают юридическую и фактическую связь соответствующих отношений с правом страны, подлежащим применению. Правда, встречаются случаи неоправданного подчинения отношений с иностранным элементом нормам собственного права, что объясняется стремлением расширить рамки применения своего права и облегчить деятельность и защиту прав собственных юридических и физических лиц.
Привязка коллизионной нормы не может быть произвольной и в решающей степени зависит от содержания ее объема. Между этими элементами существуют определенные связи, о чем свидетельствует все более широкое признание целесообразности обращения к коллизионной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное отношение наиболее близко связано.
13. Виды коллизионных норм
Коллизионные нормы международного частного права многочисленны и достаточно многообразны. Существует множество критериев, по которым можно разделить их на виды. Эти различия отражают особенности отдельных групп отношений, возникающих в процессе международных контактов, и имеют важное значение в процессе применения этих норм на практике.
Прежде всего необходимо различать коллизионные нормы, установленные национальным законодательством и предусмотренные международными договорами, направленными на достижение международно-правовой унификации. Их различие проявляется как в сфере их действия, так и порядке применения. Сфера действия коллизионных норм, установленных международными договорами, значительно шире, т. к. они применяются всеми участниками таких договоров до их введения во внутреннюю систему законодательства, которое осуществляется, как правило, путем ратификации.
Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привязки. По этому признаку различают:
1) односторонние – это нормы, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, немецкое, шведское и др.). Односторонняя норма, как правило, указывает на применение права своей страны (п. 1 ст. 1209 ГК РФ);
2) двусторонние – разграничивают применение внутреннего и иностранного права, определяя сферу действия каждого их них, допускают применение иностранного права (п. 2 ст. 1209 ГК РФ). По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на следующие виды:
1) императивные – это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон гражданского правоотношения (ст. 1202 ГК РФ);
2) диспозитивные – это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иного правила (п. 2 ст. 1212 ГК РФ);
3) альтернативные – это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из установленных правил. Альтернативные нормы в свою очередь подразделяются на:
а) простые альтернативные коллизионные нормы, которые содержат равнозначные привязки, соединенные союзом "или" (ст. 1209 ГК РФ, ст. 163 СК РФ);
б) сложные альтернативные коллизионные нормы, в которых имеет место соподчиненность альтернативных привязок. При этом выделяются генеральная (основная) и субсидиарная (дополнительная) привязки. Генеральная привязка – это норма, формулирующая главное правило выбора права, предназначенного для преимущественного применения. Субсидиарная привязка – норма, формулирующая еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным. Она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка (ст. 1210 ГК РФ).
В зависимости от количества привязок коллизионные нормы делятся на:
1) однозначные – это коллизионные нормы, содержащие одну привязку, которая указывает на право той страны, нормы которого подлежат применению к рассматриваемому правоотношению;
2) кумулятивные – коллизионные нормы, содержащие несколько отсылок, применяемых одновременно. Кумулятивные привязки также направлены на предоставление заинтересованным сторонам более полной правовой защиты, и потому их использование в правоприменительной практике представляется целесообразным (ст. 1212 ГК РФ, ч. 2 ст. 156 СК РФ).
Существует также деление коллизионных норм в зависимости от сложности правоотношений на:
1) общие коллизионные нормы – указывают право, применимое к существу данного отношения (определяют его статут);
2) специальные коллизионные нормы – фиксируют правопорядок, применимый для решения дополнительных вопросов, возникающих в процессе реализации данного отношения (определяют дееспособность сторон, форму сделки, способы обеспечения исполнения, порядок приемки исполнения). Необходимость использования системы общих и специальных коллизионных норм проявляется при рассмотрении договоров, исполняемых на территории нескольких стран (например договоров перевозки). Естественно, что правила предъявления грузов к перевозке и порядок их выдачи в стране назначения нельзя подчинить единому правопорядку. Таким образом, разграничение общих и специальных коллизионных норм основывается не на их структурно-правовых особенностях, а отражает различия в сфере их действия (объеме): первые направлены на определение общего режима, вторые учитывают особенности специальных вопросов.
14. Основные формулы прикрепления
Привязки двусторонних коллизионных норм оперируют различными критериями определения компетентного правопорядка. Среди них наибольшее распространение в международной и национальной практике получили гражданство физического лица, его постоянное местожительство или место преимущественного проживания, место заключения договора, совершения действия (акта), местонахождение вещи (внесение ее в реестр), место причинения вреда, место рассмотрения спора и др. Результатом многолетней практики обобщения таких наиболее распространенных коллизионных привязок является определение их основных видов и формирование типов таких привязок (формул прикрепления).
Формулы прикрепления – это наиболее типичные обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. В формуле содержится указание на подлежащую применению правовую систему, оно выражено общим образом в качестве коллизионного принципа.
Основными формулами прикрепления являются:
1) личный закон участников отношений (закон гражданства, закон национальности юридического лица, закон местожительства или местонахождения) – lex personalis;
2) закон местонахождения имущества – lex rei sitae;
3) закон места совершения акта (правомерного – при сделках, неправомерного – при деликтах) – lex loci actus;
4) закон страны продавца – lex venditoris;
5) закон страны суда – lex fori;
6) закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано, – lex causae.
Встречаются также и некоторые другие формулы прикрепления, например закон, регулирующий статут, закон валюты долга, закон флага, закон заключения брака и т. д. Некоторые из представленных формул прикрепления будут рассмотрены далее.
15. Личный закон физического лица
Личный закон физического лица – lex personalis – существует в двух вариантах:
1) lex patriae – закон гражданства, применяется в странах романо-германской системы права (Франция, Германия, Швейцария). Личным законом физического лица является закон того государства, гражданином которого он является;
2) lex domicilii – закон местожительства, применяется в странах англосаксонской системы права (США, Канада, Новая Зеландия, Австралия).
Lex personalis – личный закон физического лица. Как коллизионная привязка применяется:
1) когда требуется установить, законодательство какой страны необходимо использовать для определения начального момента возникновения и окончания правоспособности физического лица;
2) для определения объема правоспособности;
3) для определения момента полной дееспособности физического лица (для РФ – 18 лет, США – 21 год, Кубы – 16 лет, Ирана – 14 лет);
4) для определения условий, порядка и последствий признания лица недееспособным, ограниченно дееспособным и частично дееспособным. Например, дети до 7 лет недееспособны, до 14 лет – частично дееспособны, с 14 лет – относительно дееспособны;
5) для определения порядка признания лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим (в Германии лицо признается умершим не ранее срока, когда ему бы исполнилось 25 лет. Признание лиц старше 25 лет умершими осуществляется не ранее, чем через 10 лет, а лиц старше 70 лет – не ранее, чем через 5 лет);
6) для определения порядка установления опеки и попечительства; для решения вопросов усыновления; для решения вопросов, связанных с наследованием имущества.
16. Личный закон юридического лица
Личный закон юридического лица – lex sovietatus – закон национальности юридического лица, он определяет правовой статус юридического лица. Используются личный закон (статут) для решения вопросов о порядке создания и прекращения деятельности юридического лица; об организационно-правовых формах юридического лица; об объеме правоспособности, которая возникает с момента регистрации юридического лица; о порядке признания несостоятельным или банкротом; о порядке получения разрешения на осуществление отдельных видов предпринимательской и иного рода деятельности. Национальность юридического лица определяется:
1) в странах англосаксонской системы права – по месту его регистрации;
2) в странах романо-германской системы права – по местонахождению органов правления;
3) в некоторых развивающихся странах – по местонахождения большей части имущества;
4) в других странах национальность определяется по месту осуществления своей деятельности;
5) в ряде стран юридическое лицо признается иностранным по критерию принадлежности большей части уставного капитала иностранным инвесторам.
17. Закон местонахождения вещи
Закон местонахождения вещи – lex rei sitae – используется для определения видов и объема вещных прав, таких как: право собственности (владение, пользование, распоряжение), оперативного управления, ведения, залог, узуфрукт, сервитуты (положительный: право третьим лицам пользоваться чужой собственностью; отрицательный – хозяин собственности должен воздержаться от каких-либо действий). Кроме того, статут вещи определяет порядок возникновения, перехода и прекращения вещных прав; решает вопрос относительно ответственности за случайную гибель вещи.
В отношении недвижимости привязка решается по закону ее местонахождения. Ее действие не распространяется:
1) на вещи, имеющиеся при себе (при физическом лице), недорогие украшения. Правовой режим таких вещей подчиняется личному закону владельца;
2) вещи-грузы в пути – они подчиняются закону страны отправителя;
3) наследуемое имущество – оно подчиняется закону наследодателя;
4) транспортные средства – их статус определяется по праву страны места их регистрации и занесения в реестр;
5) некоторые объекты подчиняются международным нормативным актам, а не внутригосударственным законам (например, космические объекты).
18. Закон страны продавца
Закон страны продавца – lex venditoris – используется применительно к договорам, в которых стороны не указали характер применимого к их правоотношениям закона. В РФ эта привязка имеет значение для определения права страны, которое регламентирует полномочия контрагентам по внешнеэкономическим сделкам. Она применяется в договорах купли-продажи, других договорах, где продавцом считается: залогодатель – в договоре залога, хранитель – в договоре хранения, перевозчик – в договоре перевозки, наймодатель – в договоре имущественного найма, лизингодатель – в договоре лизинга и т. д. В случае заключения сделки на бирже, аукционе или на тендерных торгах данная привязка определяет необходимость применения права страны, где биржи, аукционы или торги проводятся, к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, договорам о выполнении монтажных строительных работ применяется право страны, где эти работы проводятся, где создается окончательный предусмотренный договором результат.
Помимо закона страны продавца, существует привязка – lex loci contractus – закон места заключения договора, которая не используется в РФ во внешнеэкономических сделках. Наиболее существенное значение применения этой привязки заключается в определении законности формы сделки (устная, письменная, нотариально удостоверенная, электронная). В случае, если заключается сделка между "отсутствующими сторонами", то необходимо применить дополнительный критерий для определения, где именно была заключена сделка:
1) в англосаксонских странах таким местом заключения сделки считается место отправления оферты;
2) в романо-германских странах местом заключения сделки считается место получения оферты.
Указанная привязка применяется также для решения вопросов о форме и сроке действия доверенности. Надлежащая форма доверенности определяется по праву страны, где она была составлена.
19. Иные формулы прикрепления
Закон места совершения правонарушения – lex loci delicti commissi. Применение данной коллизионной привязки позволяет решить следующее:
1) определить сторону, на которую следует возложить бремя доказывания факта правонарушения;
2) определить объем, характер и размер возмещения вреда;
3) решить вопрос о компенсации морального вреда, а также упущенной выгоды;
4) определить характер вины причинителя вреда и потерпевшего;
5) определить условия наступления ответственности причинителя вреда.
Если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда по рассматриваемому закону, не является противоправным, то данная привязка используется в интересах потерпевшего при определении места причинения вреда. Потерпевшему предоставляется возможность на выбор использовать закон страны, где было совершено правонарушение, либо закон страны, где наступили вредные последствия. Данная привязка не применяется в случае встречного одновременного причинения вреда.
Закон формы акта – locus regit actum – позволяет определить содержание договора, момент заключения договора, порядок признания договора недействительным и последствия такой недействительности.
Закон страны суда – lex fori – означает, что все процессы действия судебного органа или арбитража регламентируется только законом страны, на территории которой этот арбитражный орган расположен, либо его собственным регламентом. Данная привязка позволяет решить такие вопросы, как:
1) форма судебного заседания: суд присяжных, единоличный судья, наличие народных заседателей;
2) порядок ведения заседания;
3) порядок вызова в суд свидетеля;
4) допустимость и достоверность доказательств по делу.
Закон причинной связи – lex causae – позволяет определить:
1) причинителя вреда для возмещения вреда;
2) наличие или отсутствие форсмажорных обстоятельств;
3) пределы ответственности и размер возмещения по искам об упущенной выгоде; а также стороны гражданских правоотношений в отдельных видах договоров (например, в договоре лизинга участвует лизингодатель и лизингополучатель, помимо этого, в лизинговых правоотношениях также присутствует производитель или продавец товара).
20. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны
Проблема обратной отсылки – это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Однако если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон в свою очередь отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон. К примеру, российская коллизионная норма направила регулирование правоотношений к иностранному праву, иностранный суд применил свое национальное законодательство, в т. ч. и коллизионную норму, вновь отсылающую к российскому праву. В этом случае произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка – это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.
Коллизионные нормы содержат коллизии двух видов: положительные (позитивные) и отрицательные (негативные). Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведет в Алжире. По российскому законодательству (ст. 54, 1202 ГК РФ) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст. 50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности) [7] . Право обоих государств претендует на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.