Несколько эпатажный слоган (иначе расценить его вряд ли возможно) А. С. Александрова "информация – глупа, пока аргументатор не наполнит ее энергией своего дискурса" сопровождается совершенно верным замечанием о том, что сторона обвинения должна представлять доказательства в форме, "исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности предоставленных доказательств виновности подсудимого".
Особое внимание обратим на следующее.
На протяжении осуществления уголовного преследования и всего судопроизводства по конкретным уголовным делам в целом качество отдельных доказательств зачастую претерпевает существенные метаморфозы: подозреваемый, обвиняемый по тем или иным причинам отказывается от ранее данных, на взгляд субъекта доказывания, достоверных "признательных" показаний о совершении инкриминируемого ему преступления; изменят свои ранее данные "качественные" показания свидетели, а в ряде случаев и потерпевшие (например, последние впоследствии станут утверждать, что они допустили ошибку при опознании ими подозреваемого).
Можно утверждать, что качество сформированного следователем допустимого и относимого доказательства для обеспечения объективного и наступательного характера осуществления уголовного преследования нуждается в своей "предвосхищающей" защите (к примеру, когда лицо, чьи – представляющиеся достоверными, качественными показания – для того использованы, их еще не изменило, но вероятность этого не исключена; сказанное касается и такой же "предвосхищающей" проверке других возможных версий стороны защиты).
Необходимость этого обусловлена тем, что существующие правовые механизмы, по верному замечанию С. Б. Российского (предупреждение свидетеля, потерпевшего или эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заключения и т. д.), "лишь частные гарантии достоверности доказательств и не позволяют в полной мере исключить попадание в уголовное дело недостоверных сведений. Поэтому основными гарантиями достоверности доказательств продолжают служить личные качества субъектов доказывания, в частности, профессионализм, мастерство, высокая степень ответственности и правосознания. А современные достижения в области криминалистической науки (несколько, на наш взгляд, излишне оптимистично сообщает данный автор – авт.) вооружают дознавателей, следователей, прокуроров и судей таким арсеналом технических средств и тактических рекомендаций, которые в своей совокупности и при наличии вышеназванных качеств позволяют максимально снизить получение недостоверных доказательств".
Качество всей системы допустимых и относимых доказательств для обоснованного непосредственного уголовного преследования (и его продолжения) следователя оценивает в принимаемом им итоговом процессуальном решении "по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью" (ст. 17 УПК).
Основываясь на вышеизложенных принципах, в конечном счете качество каждого доказательства и доказывания в целом оценивается судом в обвинительном приговоре (с возможными изменениями относительно обвинения, по которому подсудимый предан суду) или приговоре оправдательном, вступивших в законную силу. Либо – как законный паллиатив – в решении судьи о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (в том числе, согласно последним изменениям в ст. 237 УПК, и для "поворота к худшему" относительно ранее предъявленного подсудимому обвинения).
Логично возникает вопрос: что доказывают не качественные уголовно-процессуальные доказательства, т. е. полученные из надлежащих источников и облеченные в надлежащую процессуальную форму относимые к делу, но содержательно недостоверные сведения?
Напрашивающийся в этой связи приведенный выше вывод, что недостоверные доказательства ничего не доказывают, а потому признаваться доказательствами в принципе не могут, не учитывает специфики доказывания именно уголовно-процессуального, а не просто как инструмента познания в других областях знания и практики (в них недостоверные доказательства просто отвергаются, далее не используются). Такие доказательства, вновь повторим, после их допустимого формирования в материалах уголовного дела существуют уже объективно, желает или не желает того субъект доказывания. Как недостоверные они этим субъектом по указанным выше принципам лишь оцениваются.
Из всего сказанного выше о сущности уголовно-процессуального доказательства и его обязательных (атрибутивных) признаках (свойствах) и качестве самого доказательства в контексте темы нашего исследования следуют такие принципиально важные выводы.
1. Доказательствами в уголовном деле являются полученные из надлежащего источника, облеченные в соответствующую процессуальную форму сведения, устанавливающие наличие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по нему, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
2. Качество (достоверность) каждого доказательства при осуществлении уголовного преследования оценивается следователем с позиции его соответствия уголовно-процессуальному закону, своему внутреннему убеждению и совести в результате сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Далее (с учетом выше сформулированных выводов о сущности уголовно-процессуального доказательства и его атрибутивных признаках) следует хотя бы вкратце остановиться на принципиально значимой и остро дискуссионной проблеме достаточности доказательств для обоснованного уголовного преследования, его доказанности.
Это необходимо даже не потому, что, в соответствии с законом (ст. 88 УПК), в уголовном судопроизводстве все собранные доказательства в их совокупности подлежат оценке сточки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела; этого требует методология и логика познания, в том числе познания уголовно-процессуального: любое явление, событие, факт может считаться установленным достоверно, если для вывода о том есть достаточная совокупность подтверждающих такой вывод доказательств.
Сразу следует оговориться: достаточность есть не свойство доказательств, как почему-то иногда не очень корректно считается в литературе, а свойство доказанности. Верная его оценка позволяет сделать вывод о том, что некое уголовно-релевантное обстоятельство установлено или опровергнуто "совокупностью относимых, допустимых и достоверных доказательств, которые имеются в материалах уголовного дела и находятся между собой в логической взаимосвязи и взаимозависимости".
К слову сказать, уголовно-процессуальное законодательство отдельных постсоветских государств сочло необходимым в нем закрепить то, что следует понимать под доказанностью в уголовном процессе: "Совокупность доказательств признается достаточной для разрешения уголовного дела, если собраны относящиеся к делу допустимые и достоверные доказательства, неоспоримо устанавливающие истину обо всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию" (ст. 125 УПК Республики Казахстан, ст. 95 УПК Республики Узбекистан).
Иными словами, по нашему разумению, доказанность есть оценка (в нашем случае следователем) качества всей системы имеющихся по делу доказательств относительно отдельного подлежащего доказыванию или иного значимого для обоснованного уголовного преследования факта и (или) обстоятельства, а потому на нее вполне корректно экстраполировать все сказанное выше о принципах оценки качества в целом. Объективную оценку качества доказанности следует проводить, думается нам, по аналогии с процессом идентификации, в качестве объектов которой выступают уголовно-релевантный факт, обстоятельства (объект идентифицируемый) и совокупность имеющихся в его отношении доказательств (объект идентифицирующий).
В то же время одной из наиболее специфических и принципиальных особенностей досудебного уголовного преследования является то, что определение следователем необходимости производства большинства следственных действий – а они, как известно, являются основными средствами формирования доказательств – есть не что иное, как проявление его по этих вопросам усмотрения. При этом сразу подчеркнем: если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия, то способы непосредственной его реализации ограничены процессуально установленным порядком осуществления каждого из них. Нарушение этих предписаний, о чем подробно говорилось выше, делает доказательства недопустимыми для использования в уголовном преследовании.
Сказанное касается и большинства принимаемых следователем при уголовном преследовании процессуальных решений – как промежуточных, так и итоговых – они также есть его усмотрение о необходимости принятия такового решения для рационализации этой деятельности в сложившейся ситуации расследования преступления.
И вот в этом-то и таится наибольшая опасность проявлений феномена усмотрения при правоприменении, на которую обращают внимание практически все его исследователи: та тонкая (если не сказать более – тончайшая) грань, отличающая его от произвола в соответствующей сфере судопроизводства, в нашем случае при осуществлении уголовного преследования следователем.
Уместно в этой связи вспомнить Л. Н. Толстого, очень рельефно выразившего психологическую сущность феномена следственного усмотрения в следующих словах:
"Теперь же, судебным следователем, Иван Ильич чувствовал, что все, все без исключения, самые важные, самодовольные люди – все у него в руках и что ему стоит только написать известные слова на бумаге с заголовком, и этого важного, самодовольного человека приведут к нему в качестве обвиняемого или свидетеля, и он будет, если он не захочет посадить его, стоять перед ним и отвечать на его вопросы. Иван Ильич никогда не злоупотреблял этой своей властью, напротив, старался смягчать выражения ее; но сознание этой власти и возможность смягчать ее составляли для него главный интерес и привлекательность его новой службы".
А потому мы уверены, что без раскрытия сущности феномена следственного усмотрения дальнейшее исследование теоретических основ деятельности следователя в первую очередь как субъекта уголовного преследования не является продуктивным и сколь-либо завершенным.
§ 4. Феномены усмотрения и злоупотребления правом в следственном уголовном преследовании
До настоящего времени "[судейское] усмотрение, – как справедливо пишет известный правовед Аарон Барак, перевод работы которого на русский язык в 1999 г. явился серьезным стимулом для исследования проблем усмотрения в судопроизводстве современными отечественными исследователями, – остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами".
Так же, на наш взгляд, обстоит дело с методологическими основами исследования "усмотрения" и в российской общей теории права, в его отдельных отраслях.
При анализе современной отечественной процессуальной, в первую очередь, естественно, уголовно-процессуальной, литературы, в которой в тех или иных аспектах исследуются проблемы следственного усмотрения, отчетливо проявились несколько подходов к их решению.
Так, А. Б. Ярославцев полагает, что, усмотрение – это отношение к характеру разрешения неурегулированной законом ситуации. "Оптимальное усмотрение следователя, – пишет он, – это его отношение (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности".
Нам представляется, что основным недостатком данного определения является сведение содержания рассматриваемого феномена лишь к его генезису, к тому, что лежит в основе разрешения возникшей перед следователем ситуации.
Несомненно, что практическая, прикладная, процессуальная значимость усмотрения состоит не во внутренних душевных колебаниях этого субъекта, не в так называемом когнитивном диссонансе (его внутреннем конфликте). Она состоит в сущности принимаемых им в результате на этой основе процессуальных и криминалистических решений как таковых.
То, что обозначается данным автором в качестве усмотрения, составляет содержание других категорий, а именно индивидуального правосознания следователя и его внутреннего убеждения, на основе которых и формируется его усмотрение при разрешении проблем, возникающих при расследовании конкретного уголовного дела.
Напомним, что в самом общем виде под правосознанием понимается совокупность взглядов, идей, выражающих отношение человека к праву, законности, правосудию, его представление о том, что является правомерным или неправомерным. "Психологическую сторону правосознания составляют привычки, чувства, эмоции людей в отношении правовых явлений".
"Внутреннее убеждение следователя (судьи, эксперта) – психическое состояние, возникающее как результат оценки доказательств, осуществленной свободно, без следования каким-либо внешним догмам с учетом специфики конкретного уголовного дела. Внутреннее убеждение формируется при отсутствии каких-либо внешних критериев".
Иными словами, предлагаемое А. Б. Ярославским определение не раскрывает самую сущность и функцию усмотрения как деятельного – именно деятельного – феномена в области уголовного судопроизводства.
Аарон Барак понимает под усмотрением полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. И тут же совершенно верно обращает внимание (и, по сути, тем самым предвосхищая основное критическое замечание, которое вызывает у нас позиция А. Б. Ярославцева) на то, что "судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов".
Добавим также, что введение А. Б. Ярославским указания на то, что усмотрение касается разрешения лишь неурегулированной законом ситуации, также представляется некорректным; видимо, о чем подробнее будет говориться далее, речь в этом отношении следует вести о ситуациях, способы и средства разрешения которых не предписаны законом однозначно, императивно.
Такими не допускающими какого-либо усмотрения при правоприменении, к примеру, являются императивно законом предписанные условия и порядок производства отдельных следственных действий, ряд обстоятельств, установление которых в силу требования закона возможно лишь указанным им образом (скажем, обстоятельства, указанные в ст. 196 УПК, как случаи обязательного назначения судебной экспертизы).
Мы всецело согласны с тем, что допустимое усмотрение (в правоприменительной деятельности в любой отрасли судопроизводства) по определению может относиться лишь к выбору из альтернатив либо прямо предусмотренных законом, либо ему не противоречащих.
Усмотрение есть не что иное, как принятие соответствующим субъектом решения возникшей перед ним проблемной ситуации в деятельности по достижению некоей сформулированной им для себя (либо нормативно ему предписанной) цели. Она же, цель, как известно, "как закон" структурирует всю деятельность по ее достижению.
Конечная цель уголовного судопроизводства заключается в установлении факта (отсутствия факта) существования уголовно-правового конфликта и его разрешении профессиональными участниками уголовного процесса, каждым в пределах своей уголовно-процессуальной функции, непрофессиональными его участниками – в пределах предоставленных каждому из них процессуальных прав по участию в разрешении уголовно-правового конфликта.
Для ее достижения соответственным образом структурируются конечные цели деятельности отдельных профессиональных участников уголовного процесса.