Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.
Ярким примером этому является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-розыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-розыскной деятельности, "если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом".
А потому, формируя доказательства при осуществлении уголовного преследования, следователь в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.
Давно известно, что "формализма оказывается слишком много для стороны действующей недобросовестно, потому что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро".
Мы сочили необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:
"Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо "объективное обоснование", на которое можно опереться. Когда-то это была "воля богов", сейчас– норма (форма) закона".
На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону можно было бы не обращать внимания, если бы не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как "теоретическое" обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший "счастье" испытать все достоинства "правосудия" советского периода нашей страны на себе), "факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах".
"Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан", – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий.
"История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий".
Человечество за всю многовековую и зачастую трагическую свою "уголовно-судопроизводственную" историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является минимально необходимой гарантией защиты человека от необоснованного уголовного преследования, в конечном счете – от необоснованной реализации репрессивного механизма государства.
Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – дело рук лишь следователя (других субъектов уголовного преследования в досудебном производстве по делу).
Особого рассмотрения в контексте изучения теоретических основ осуществления следователем уголовного преследования требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.
По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются "плодами отравленного дерева". А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания. "Отравленное дерево", – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает "отравленные плоды"; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми".
Дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании "плодов отравленного дерева" крайне сложно.
С одной стороны, убеждены мы, результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом есть "отравленные плоды". К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона на месте, результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.
Такими же недопустимыми доказательствами являются и результаты экспертных исследований материальных объектов, обнаружение и изъятие которых – особо это подчеркнем – было осуществлено с нарушением требований к тому действующего уголовно-процессуального закона.
Более того, ряд радикальных адептов этой концепции, в частности П. А. Лупинская, считала (приводится по статье К. И. Сутягина), что "если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства".
Внешняя правовая респектабельность этой теории сомнений вызвать не может.
Однако, с другой стороны, можно ли признавать а priori недопустимыми доказательства, опосредующие в этом качестве материальные объекты, информация о наличии и месте нахождения которых содержалась в ранее сформированном, но недопустимом доказательстве, из него следовала? Причем опосредующие эти объекты в качестве доказательства исключительно в предусмотренной процессуальной форме, в установленном порядке производства соответствующего следственного действия и надлежащим субъектом доказывания!
Приведем, пример из следственной практики (отметим, что он отнюдь далеко не исключительный).
Будучи доставленным оперативными сотрудниками в РОВД для "беседы", 3. не только сознался в раскрываемом ими разбойном нападении, но сообщил о совершенном ранее убийстве незнакомого ему человека, труп которого закопал в лесу, расположенном недалеко от места нападения на потерпевшего от разбойного нападения (написав о том явку с повинной).
Оперативным сотрудником (ненадлежащим субъектом доказывания по делу!) с участием назначенного ему защитника 3. Тут же был допрошен в качестве подозреваемого, дав детальные показания как об обстоятельствах раскрываемого преступления, так и совершенного им убийства и собственноручно составил схему места сокрытия трупа потерпевшего.
На следующий день, на который следователь запланировал повторный допрос 3. и проверку его показаний на месте, подозреваемый в присутствии защитника, с которым его родственниками было заключено соглашение, от своих "признательных" показаний полностью отказался, объяснив, что дал их в результате применения к нему оперативными сотрудниками физического насилия.
Незамедлительно проведенным медицинским освидетельствованием 3. было установлено наличие на его теле многочисленных ушибов, других телесных повреждений, в том числе ожогов, возникших (по объяснению 3.) от сигарет, которые оперативные сотрудники, добиваясь от него признания, тушили на его теле (по данному факту в отношении сотрудников полиции впоследствии было возбуждено самостоятельное уголовное дело).
Тем не менее, используя ранее составленную 3. схему места сокрытия им трупа, следователь произвел осмотр места происшествия, в ходе которого труп с очевидными следами насильственной смерти был обнаружен.
Расследование уголовного дела, возбужденного в этой связи по признакам ч. 2 ст. 105 УК (ранее это преступление оставалось латентным), в дальнейшем было приостановлено в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
Нет ни малейших сомнений в том, что в данном случае "признательные" показания 3. – доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно, как говорят, по определению.
Но, по глубокому нашему убеждению, было бы исключительным ханжеством признавать недопустимым доказательство в виде обнаружения трупа при осмотре следователем места происшествия, произведенного на основе информации, содержащейся в – вновь подчеркнем – недопустимых как доказательство показаниях 3., без наличия которой, будем реалистами, оно установлено не могло быть. (Если довести рассматриваемую ситуацию до парадокса, в этой связи можно ставить под сомнение и обоснованность самого возбуждения по данному факту уголовного дела, ибо основания для производства осмотра места происшествия были получены из недопустимого источника).
Показания 3. – недопустимы, недопустима ссылка на них в каких-либо процессуальных документах, составляемых как в ходе доказывания, так и по его результатам, они для того – поистине "плоды отравленного дерева".
Встречаются случаи признания допустимости использования "плодов отравленного дерева" и в значительно более проблематичных и спорных с позиции этого критерия ситуациях.
Но, думается нам, "плоды отравленного дерева", как о том писали еще в 1973 г. авторы фундаментальной "Теории доказательств в советском уголовном процессе", "…в некоторых (аналогичных приведенному нами – авт.), случаях может использоваться (подобно оперативной информации) в качестве своего рода "указателя" направления расследования и местонахождения доказательств".
Конечно же, в правовых системах отдельных государств обличение уголовно-релевантной информации в формы, соблюдение которых делают ее допустимой для использования в качестве доказательств, различны. Но в любой их них возможность допустимости использования в доказывании при уголовном преследовании конкретного сформированного соответствующими должностными лицами доказательства – вопрос повышенно принципиальный, решаемый, однако, зачастую далеко непоследовательно.
Так, В. Н. Махов и М. А. Пешков в учебном пособии, посвященном досудебным стадиям уголовного процесса США, рассматривая проблемы допустимости доказательств, приводят следующие примеры из правоохранительной практики этой страны: "В деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется втайне. В другом деле недокуренная сигарета марихуаны, изъятая полицейским через открытое окно автомашины, находившейся в гараже, которым совместно пользуются несколько незнакомых между собой владельцев, была признана допустимым доказательством, так как, по мнению суда, подобный гараж не представляет собой сферу частной жизни.
Не менее спорна и неоднозначна в этом отношении и практика ЕСПЧ.
К примеру, в Постановлении ЕСПЧ по делу "Праде против Германии" суд прежде всего отметил, что обыск в жилище, проведенный на основании судебного решения в рамках уголовного дела в отношении заявителя по фактам нарушения им авторского права привел к [случайному] обнаружению наркотиков – гашиша в значительном количестве [примерно 464 грамма].
Федеральный Конституционный Суд Германии затем отменил решение суда (первой инстанции), разрешающее проведение обыска по делу о нарушении авторских прав, по причине отсутствия достаточных оснований, "которые оправдывали бы такое существенное воздействие на конституционные права заявителя, которое оказывает обыск в жилище". Тем не менее, констатировал ЕСПЧ, как и предусмотрено ст. 13 Основного закона (Германии), власти получили решение суда на проведение обыска до его проведения.
ЕСПЧ далее указал: "Суд отмечает, что национальные суды тщательно проанализировали аргументы заявителя, касающиеся использования доказательства (обнаруженного наркотика – авт.), и подробно мотивировали свое решение о том, что доказательство могло быть использовано в судебном разбирательстве, несмотря на получение в ходе незаконного обыска в жилище. Они соотнесли общественный интерес, заключающийся в привлечении к ответственности за совершение такого преступления как хранение наркотиков, с интересами заявителя, заключающимися в том, чтобы уважалось его жилище… При таких обстоятельствах… их выводы о том, что общественные интересы перевешивают конституционные права заявителя, были тщательно и подробно мотивированы и не свидетельствуют о проявлении произвола или несоразмерности [вмешательства]. […]. Суд приходит к выводу, что разбирательство по делу заявителя в целом не было несоответствующим требованиям справедливого судебного разбирательства. Из этого следует, что нарушения статьи 6 § 1 Конвенции допущено не было".
Но, помимо допустимости, есть также еще один обязательный, атрибутивный признак доказательства в уголовном процессе – относимость, имеющий не менее существенное (если – с позиции познания – не более) значение для объективности осуществляемого уголовного преследования и реализации его наступательной позиции, чем предыдущий.
Сущность его заключается в том, что содержащаяся в нем информация свидетельствует о наличии объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию (а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела).
Надо заметить, что действующий УПК текстуально не определяет понятие относимости доказательств (как то отражено в нем применительно к критерию их допустимости), что сочли необходимым опосредовать в уголовно-процессуальных кодексах законодатели ряда других государств.
Так, "доказательство – указано в ст. 125 УПК Республики Казахстан признается относящимся к делу, если оно представляет собой фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для данного дела" (такое же понятие относимости доказательств содержится в ст. 95 Республики Узбекистан).
Вряд ли в подобной нормативной трактовке этого атрибутивного признака доказательств есть необходимость. По сути, такое его понимание всецело вытекает из приведенной выше самой законодательной конструкции доказательства как сведений, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Доказательство есть облеченные в соответствующую процессуальную форму не просто любые сведения, но сведения, лишь относящиеся, значимые для установления указанных обстоятельств, сведения к этому процессу относимые.
И в то же время установление того, что выявляемые в ходе следственного действия сведения являются относимыми, имеющими указанное значение для расследуемого дела – задача зачастую далеко не легкая. Они в ряде случаев могут быть и умышленно сфальсифицированы, но иногда могут возникать по совершенно иным причинам.
Так еще Ганс Гросс вспоминал случаи, "в которых С. С. (судебный следователь – авт.) описывал с самой педантичной тщательностью положение трупа и приходил к остроумнейшим заключениям, как вдруг при дальнейшем расследовании оказывалось, что труп до прибытия С. С. был перевернут и оставлен в этом положении посторонними любопытными лицами. В одном же деле на предварительном следствии большое значение при осмотре трупа придано было найденному на трупе пиджаку, но затем выяснилось, что пиджак был накинут на труп для того, чтобы избавить прохожих от страшного вида раздробленного черепа".
Известный криминалист Н. И. Порубов в книге своих воспоминаний описывает случай, когда при повторном осмотре места убийства была обнаружена страница из журнала "Работница".