Выдвигая огромное значение договоров в публичном праве, мы ни минуты не должны забывать два крайне важных момента. Во-первых, соглашения публичного права далеко не всегда получают силу официального права и обычно не пользуются судебной защитой: официальную силу имеют только те соглашения учреждений между собой и учреждений с гражданами, которые не противоречат закону. Таково, например, соглашение органов правительства и местного населения о средствах на устройство и содержание школы, или соглашение обеих палат парламента о порядке их сношений между собой, или соглашение двух ведомств о введении новых правил. Например, согласно ст. 106 Устава железных дорог СССР "НКПС и НКЮ, по взаимному между собой соглашению, устанавливают суды в местах, где находятся управления дорог, которые имеют право рассматривать иски к железным дорогам. Указание этих судов публикуется во всеобщее сведение". Аналогичное значение имеет циркуляр от 17 января 1925 г., изданный совместно Наркомами РКИ и НКЮ РСФСР о порядке списания госорганами мелких долгов (5–10 руб.) без судебного разбирательства для устранения бесцельной загрузки судебных органов малоценными исками. Соглашения эти создают права и обязанности как для участвующих в них учреждений, так и для третьих лиц, т. е. не только inter partes но и extra partes. В этом – одно из отличий всякого вообще объективного права, т. е. общеобязательной нормы официального права: этим источник объективного права отличается от всякого другого юридического акта, который, по общему правилу, порождает права и обязанности только для лиц, участвующих в его создании.
Во-вторых, в публичном праве договоры регулируются не теми нормами, что в праве частном, ибо они заключаются, исполняются и прекращаются по началам публичного, а не частного права. В особенности это применимо к совершенно особой, своеобразной области договорного публичного права – к договорам о концессиях, т. е. к договорам государственного учреждения с частным лицом об организации частным лицом какой-либо ветви государственного хозяйства (железнодорожная концессия, водопровод, телефон, освещение и т. д.). Выше мы имели дело с актами, которые формально являются односторонними велениями публичного права, но содержат в себе большой силы договорные элементы. Договоры о концессиях, наоборот, являются актами, договорными по форме, но содержащими в себе ряд весьма важных велений публичного права, имеющих общеобязательную силу, так называемые административные договоры, contrats administratifs.
§ 5. Неправо как источник права
Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое правообразование совершается с правоубеждением и в то же время с изменением действующего права: правосоздатель убежден, что создаваемое им правило правомерно хотя бы только на будущее время, а не для прошлого. Но изменение действующего права может происходить не только законным, но и незаконным путем, т. е. путем революции, государственного переворота и вообще неправомерным порядком. Рассмотрим, в частности, различия между легальным и революционным способами возникновения права. Во-первых, закон, обычай и практика государственных учреждений, хотя они изменяют действующее право, но всегда – с открытого или молчаливого согласия органов верховной власти. Революция же не только противоречит действующему праву, но и совершается вопреки воле органов верховной власти, у которых революция стремится отнять самую власть. Во-вторых, закон, обычай и практика государственных учреждений обычно возникают в формах правомерных, т. е. не противных действующему праву. Между тем возможно возникновение нормы с нарушением форм, установленных для ее возникновения. В частности, революции, представляющие собой огромные, гигантские обвалы в праве, совершаются не только с глубокими нарушениями этого права, но и неправовым путем создают новое право. Как возможно это, каким образом неправо может стать источником права?
По общему правилу, правонарушение не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее прочность данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью изменить его, хотя бы для этого пришлось его разрушить. Эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. Когда 21 сентября 1792 г. Конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем самым установил во Франции республику, хотя прямо ничего об этом не постановил: в самой отмене монархии implicite заключалось провозглашение республики, ибо республика есть не что иное, как немонархия. В самом деле, 21 сентября Конвент постановил, что "королевская власть во Франции отменяется", но в этом заседании слово "республика" даже не было произнесено ни одним оратором. Республика не была провозглашена и в вечернем заседании того же 21 сентября. Между тем 22 сентября, после прочтения протокола предыдущего вечернего заседания, Конвент постановил, чтобы в будущем все акты помечались словами "первый год Французской республики", т. е. Конвент, не постановляя специально об учреждении республики, истолковал отмену монархии как учреждение республики и на этой отмене основал новый государственный строй. Аналогичное значение имели во Франции даты 24 февраля 1848 г. и 4 сентября 1870 г., когда была свергнута монархия и тем самым провозглашена республика.
Но неправо как положительная основа нового порядка создавалось не только снизу, но и сверху. В 1850 г. прусский король Фридрих-Вильгельм IV своей единоличной властью в нарушение конституции отменил закон 1848 г. о выборах в парламент, и тем же путем в 1907 г. был отменен старый и создан новый закон о выборах в Государственную Думу. В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т. е. в основу нового порядка было заложено неправо. В 1866 г. Пруссия поглотила Шлезвиг-Голштинию, Ганновер, Кургессен и Нассау: война с ними или с Австрией в 1866 г. не могла оправдать этого поглощения, так как в силу германского союза (1815–1866) немецкие государства не имели права вести друг с другом войны.
Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовой датой, с которой ведет начало новый порядок, т. е. источником данного порядка: Акт 3 июня 1907 г. о выборах в Государственную Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907–1917). То же можно сказать о конституциях 1793 и 1848 гг. во Франции.
Когда же правонарушение может стать источником права? Ошибочно отвечают в таких случаях: "когда оно удалось", или, говоря словами поэта: "Сверши с успехом дело злое – велик, не удалось – злодей". При этом не замечают, что, сколько бы "удачных", т. е. беспрепятственных, безнаказанных убийств ни было совершено в современном обществе, они останутся правонарушениями и не могут стать источниками общепризнанного права, потому что эти нарушения совершаются под покровом существующего правопорядка, открыто до конца ему не противоречат и даже втайне рассчитаны на его защиту (достаточно сравнить убийства Александра II в 1881 г. и Людовика XVI в 1793 г.). Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группой, имеющими или захватившими власть над правопорядком, т. е. когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права – с точки зрения нового права. Когда сторона квадрата соприкасается с окружностью круга, то одна и та же точка соприкосновения этих двух фигур является одновременно точкой и на стороне квадрата, и на окружности круга. Так и в общественной жизни: одна и та же точка – неправомерный акт – становится точкой пересечения двух резко различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собой правовых систем (например, самодержавной и конституционной), и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т. е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена: например, осуществление "более высокого типа общественной организации труда" (Ленин В. И. Великий почин. – гл. I, § 2, IV).
Мы рассмотрели только одну форму неправа – неправомерный конституционный акт. Но под неправом, шире говоря, можно также понимать всякий вообще формально неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если, несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный конституции, или указ, противоречащий закону (гл. III, § 2, II).
Глава IV
Юридические нормы
§ 1. Элементы юридической нормы
Мы видели (глава III, § 1), что понятие "право" имеет два значения: "я имею право" и "право мне позволяет", т. е. "я имею (субъективное) право" и "(объективное) право мне позволяет". Это значит, что все вообще право страны может рассматриваться либо как система субъективных прав, принадлежащих отдельным лицам, индивидам и коллективам, либо как система объективных норм, устанавливающих объективный порядок общения.
Право как система субъективных прав и соответствующих им обязанностей составляет право в субъективном смысле. Его простейшим элементом является мельчайшее первичное явление субъективного права, как молекулы, из множества которых слагается система субъективных прав, как органическое целое. Молекула эта разлагается на атомы, отдельные действия, входящие в субъективное право, обусловленные им и составляющие в совокупности молекулу субъективного права.
Таким же простейшим элементом права в объективном смысле является юридическая норма, как молекула, из множества которых слагается система объективного права, как органическое целое. Молекула эта распадается на те же атомы, что и атомы субъективного права, т. е. на те действия, которые разрешает, повелевает или запрещает норма (римский юрист Модестин определял силу нормы тем, что она повелевает, запрещает, позволяет или наказывает – legis virtus haec est: imperare, vetare, bermittere, punire).
Таким образом, первичным, неразложимым элементом права, объективного и субъективного, является одно и то же понятие действия. Само действие в праве изучается как психический, а не физический акт, и с этой стороны действие так же может быть разложено на ряд простейших психофизических моментов, как атом – на электроны; – но подобно тому, как не физика, а химия изучает атомы, так не право, а психология изучает те психофизические элементы, на которые разлагается юридическое действие: это действие разложимо для психологии, но не разложимо для права, которое рассматривает его как условное единство. Между тем психология может и правовые действия рассматривать с энергетической точки зрения, как это сделал В. Оствальд.
Итак, обратимся к составу юридической нормы как молекулы объективного права. Юридическая норма состоит из двух частей. В первой части определяются условия применения нормы: это – гипотеза, т. е. условие, при наличности которого действует норма. Пусть, например, дана норма: если договор совершен вследствие обмана или насилия, то суд может признать его недействительным. Первая часть этой нормы – "если договор совершен вследствие обмана или насилия" – есть гипотеза. Вторая часть этой нормы – "то суд может признать его недействительным" – есть диспозиция, т. е. распоряжение закона о последствиях наличности данного условия (обмана или насилия); другими словами, диспозиция определяет те права или обязанности, которые вытекают из гипотезы. Итак, гипотеза есть определение условий применения нормы, а диспозиция – указание последствий наличности гипотезы.
В этом смысле все юридические нормы гипотетичны, условны, ибо содержат указание условий, когда они применяются. Даже когда нарушение нормы не влечет за собой никаких особых юридических последствий, задача нормы заключается в том, чтобы указать, какие действия неправомерны, и, следовательно, указать, при каких условиях наступает противоправность: например, "появление в пьяном виде в публичных местах запрещается", – заключает в себе указание условий запрещенности (пьяный вид, публичное место и т. д.). Затем и в тех случаях, когда норма предоставляет должностному лицу по своему усмотрению определить, при каких именно условиях она должна действовать, т. е. дает ему дискреционное право на ее применение, то и здесь это не право на произвольное поведение, а право самому определить, имеются ли налицо те условия, при которых норма может или должна действовать.
Таким образом, гипотеза и диспозиция являются необходимыми элементами юридической нормы. Однако в уголовном праве обе части нормы имеют другие обозначения. Там первая часть нормы, определяющая условия наказания, т. е. состав преступления, называется не гипотезой, а, наоборот, диспозицией, самое же наказание – санкцией. Объяснить это можно так. Уголовный закон не провозглашает особо, что данное деяние запрещается. Он прямо определяет: "Умышленное убийство карается лишением свободы на срок не ниже восьми лет со строгой изоляцией…", и т. д. (ст. 142 УК РСФСР). Здесь нет особого определения о том, что убийство (гипотеза) запрещается (диспозиция), а начинается с диспозиции: "запрещенное законом лишение жизни" (диспозиция) "карается восьмилетним заключением" (санкция). Запретность уголовных нарушений устанавливается не уголовным законом, а общественным правосознанием или специальными, не уголовными законами. Уголовный же закон прибавляет к гипотезе и диспозиции этого, уже известного из другой нормы, запрещения еще третье звено – санкцию, в виде наказания. Например, "неоказание помощи больному без уважительной причины лицом, обязанным ее оказывать по закону или по установленным правилам, карается" принудительными работами или штрафом (ст. 165 УК). Здесь предполагается, что в специальных (например, врачебных) законах уже указано, какое именно неоказание помощи (гипотеза) запрещается (диспозиция). Затем из этого специального закона берется его диспозиция (запрещенное неоказание помощи), и эта диспозиция другой, уже известной, нормы становится диспозицией уголовной нормы, а к ней присоединяется санкция, т. е. последствия диспозиции, в виде наказания.