Все эти возражения против договорной теории государства должны быть, однако, в настоящее время заменены не столько дальнейшей критикой этой теории, сколько выяснением ее исторической роли. Давно уже было замечено, что она служила всегда определенным политическим задачам. В самом деле, договорная теория рассматривает государство как общественный союз, возникший в силу добровольного согласия индивидов вступить в этот союз. Такое представление, во-первых, стремится отнять у государственной власти ее божественный характер и направлено против ее носителя – короля как воплощения божества на земле: государство предстает перед индивидом как создание его свободной воли, которая одна, и притом по собственному побуждению, создала государственное общение. Во-вторых, если государство есть создание человеческой воли, то от той же воли зависят его преобразование и исправление всех ошибок и преступлений, совершенных государством. Индивиды и общества, для которых данные государственные учреждения становятся оковами, могут расторгнуть первичный договор, т. е. не обязаны повиноваться своему правительству и могут даже низложить его (Руссо). Отсюда – один шаг к знаменитой ст. 35 Французской конституции 1793 г., принятой, но не проведенной в жизнь Конвентом: "Когда правительство нарушает право народа, восстание составляет для народа и для каждой его части самое священное из прав и самую насущную обязанность".
Эти два принципа – делегированный (порученный) характер всякой политической власти и законом признанное право восстания народа против своих правителей, непосредственно выведенные из договорной теории, явились идейной опорой третьего сословия в борьбе с феодально-монархическим режимом в период революции 1789–1793 гг. Теория общественного договора послужила также идейным фундаментом для североамериканских конституций XVII–XVIII вв. Что касается договорной теории как объяснения происхождения и бытия государства, то, как мы видели, ни исторический, ни логический ее смысл не дают ответа на эти вопросы.
3. Глубоко отличается от договорной теории патримониальная теория государства (patrimonium – значит вотчина, собственность, т. е. государство есть собственность государя). Эта теория получила наиболее законченное выражение в учении К.-Людв. фон Галлера (1768–1854). Враждебное школе естественного права и теории народного суверенитета как принципам, лишенным исторической почвы, учение Галлера устанавливает, что европейские государства созданы не общественным договором, а фактической силой собственности. С незапамятных времен люди разделялись на господ и рабов, могущественных собственников и бессильных бедняков. Собственники владели землей, и князья были лишь богатыми и сильными землевладельцами. Государство, таким образом, возникло из факта владения землей, ибо всякая территория была некогда собственностью князей, церкви или корпораций. Правители господствуют над подвластной им территорией в силу своего исконного права собственности на нее; для них управление государством – Privatsache, частное их дело, а государство – их личное имение, вотчина (patrimonium).
Народ есть просто собрание арендаторов на земле собственника-князя. Княжеские чиновники – это лица, ведущие частное хозяйство князя, именуемое государством; они вступают в такие же отношения к населению, как управляющий помещика к арендаторам его земель; точно так же армия призвана охранять лишь монарха и близких его. Таким образом, историческое и логическое начало и цель государства – государь, власть которого, безусловно, независима и отнюдь не является делегированной, порученной ему народом. Напротив, он сам вызвал к жизни и собрал воедино народ своего государства, дав ему место на своей территории.
Теория эта, встретившая живое сочувствие Фридриха Вильгельма III и Фридриха Вильгельма IV, строила государство как частную собственность, как вотчину государя, а граждан рассматривала как его бесправных подданных и зависимых арендаторов. С другой стороны, подчеркивая один из элементов государства, территорию, выводя из него все остальные, провозглашая, что государства возникли из первичного права поземельной собственности, эта теория служила практическим целям феодальной аристократии и феодальной церкви. Нетрудно видеть неправильность и исключительно политическое, а не научное значение этой теории государства. Очевидно прежде всего, что невозможно объяснить происхождение государства, учреждения публично-правового, возникающего на почве регулирования определенных публичных интересов, из учреждения частно-правового, каким является личная земельная собственность. Кроме того, проникнутая пережитками средневековых, феодально-правовых воззрений на территорию как источник и основу государственной власти в духе учения старо-французского юриста Луазо (1566–1627) теория Таллера игнорирует народ с его исконной социальной мощью и упускает из виду что, догосударственным социальным порядком был именно чуждый частной собственности и неравенству родовой строй и что только исходя из этого строя, противоположного частноправовому строю, можно объяснить, каким образом догосударственное социальное неравенство привело общество к государственной власти.
Кроме того, в настоящее время не может быть более сомнения, что мнимо исконное право собственности короля на территорию своего государства противоречит данным науки. Во многих случаях установлено, что не та незначительная личная земельная собственность, которая принадлежала королю, явилась исторической основой его верховных прав на власть и на землю, а исторически сложившееся право распоряжения общинной землей, не поделенной еще в частную собственность. Верно, что только король имел право отдавать в аренду поселенцам общую землю, но верно и то, что земля эта принадлежала не ему, а общине и что право распоряжения было дано ему действительно исконным собственником земли – общиной. Именно из этого права распоряжения и возникло право собственности короля на народную землю. Отсюда большая часть английского folcland, народной земли, стала terra regis, королевской землей; в Норвегии клад, найденный в общей земле, принадлежит королю, и т. д. Но, например, в Германии, королевское господство над всей землей в стране никогда не укоренялось и даже при самом своем возникновении подверглось значительным ограничениям.
Наконец, сама земельная собственность есть продукт весьма длительного социального процесса, и если частная собственность на движимые вещи (одежду, оружие, утварь) возникла сравнительно рано, то общая собственность на землю обычно держится очень упорно, и еще до сих пор у негров, малайцев и у других племен господствует воззрение, что земля принадлежит племени, но может быть передаваема для обработки отдельному лицу или семейству, и тогда владелец пользуется защитой до тех пор, пока он трудится на ней, обрабатывает ее или желает обрабатывать.
Таким образом, патримониальная теория не объясняет, а извращает действительный процесс возникновения собственности и государства ради обоснования прав абсолютизма.
II. Теории патриархальная и насилия
1. Патриархальная теория. Не менее яркой апологией абсолютизма является патриархальная теория. Государство возникло из разросшейся семьи, а король – такой же отец своим подданным, как древний патриарх – членам своей семьи: таково существо патриархальной теории государства. Основной ее вывод, – и, в сущности, к этому выводу вся теория и приспособлена, – заключается в том, что подданные обязаны повиновением своим королю, ибо он исторически является их отцом и на праве отеческой власти может требовать послушания и покорности подданных.
Не говоря уже о том, что патриархальная семья далеко не всюду является исконной формой общества, что групповой брак и матриархат (господство женщины в семье, родство и наследование по женской линии) как общественные формы во многих случаях были открыты как первичные формы общественного быта (А. Герм. Пост, 18), – даже оставляя все это в стороне, необходимо признать, что патриархальная теория является не столько научной доктриной, сколько политическим оружием в руках абсолютизма против покушений на власть со стороны народа, и потому неминуемо должна в себе заключать все черты научного извращения прошлого в угоду политическим притязаниям настоящего. "Государство, – говорит М. М. Ковалевский, – далеко не является первым общежительным союзом людей. Ему предшествовали во времени иные порядки. Замиренной средой являлись роды, а еще в более отдаленную эпоху – союзы, построенные на начале самозащиты свойственников, объединенных происхождением от общей родоначальницы. Запрещение браков в их среде и отсутствие индивидуального присвоения имуществ устраняли в них возможность внутренних раздоров и поддерживали единство самой группы".
Еще более ранней формой общения являлась тотемистическая группа, связанная с культом определенного животного или растения как покровителя или родоначальника данной группы, откуда ведет свое начало кастовая организация, построенная на разделении труда.
Таким образом, первоначальной формой общения (после тотемистического союза) был родовой строй, и уж дальнейшее развитие его приводит к власти вождя, признанного несколькими родами.
2. Теория насилия. Новейшая теория насилия, представителями которой являются Людвиг Гумплович (1838–1909) и Антон Менгер (1841–1907), выводит происхождение государства из насилия человека над человеком. Так, Гумплович говорит: "История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия, а как-нибудь иначе. Кроме того, это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения…" Учение А. Менгера, весьма близкое к теории Л. Гумпловича, представляет собой сочетание теорий силы у софистов, с одной стороны, и у Т. Гоббса с Е. Дюрингом – с другой: сюда же вплетены некоторые элементы учений Лассаля и Маркса, учения которых, впрочем, Менгер отвергает. Всякое право, читаем мы в "Новом учении о государстве", вплоть до настоящего времени, возникло в конечном счете из отношений, основанных на власти. Государственный и правовой порядок образовался путем насилия, в интересах узких жизненных кругов, а современное государство создалось и укрепилось почти исключительно путем военных успехов. Древнейший социалистический строй вытеснен из народной жизни путем насилия и т. д.
На первый взгляд может показаться, что между теорией насилия и историческим материализмом есть много общего; так полагает, по-видимому, Еллинек, объединяя теории насилия софистов и учение Маркса и Энгельса под общей рубрикой "теории силы". Это объединение нельзя, однако, считать правильным, так как момент произвола, которым проникнуты теории насилия, глубоко противоречит моменту закономерности, из которого исходит исторический материализм.
Теория насилия как первичного фактора правотворчества выгодно отличается от договорной, например, теории тем, что не только восходит к догосударственному состоянию общества, но и стремится взять за исходную точку анализа доправовой строй жизни. Она восходит к тем общественным условиям, когда право еще не дифференцировалось от других регуляторов социальной жизни – религии, морали и проч., а вместе с ними образовывало слитные, мгновенные реакции общества на внешние и внутренние удары – реакции, которые служили орудием психического приспособления группы к борьбе с природой за жизнь и развитие. Таким образом, теория насилия выводит право и государство из факта насильственного завладения, а не факт завладения и власти – из права по договору.
Однако теория Гумпловича о том, что государства "нигде и никогда" не возникали иначе, как путем завоевания, не соответствует прежде всего историческим фактам, ибо "античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались". Затем, как было замечено по другому поводу, теория насилия прекращает анализ именно в том месте, где он становится особенно интересным: она не доходит до вопроса, какие же условия позволили известным социальным группам не только фактически захватить власть, но и превратить голый факт завладения в признанное общественным союзом право.
По верному замечанию Н. И. Зибера, повторяющего, впрочем, Энгельса, "учреждение частной собственности уже должно существовать, прежде нежели разбойник может присвоить себе чужое имущество, и… таким образом, сила, хотя и изменяет положение владения, но не в состоянии создать частную собственность как таковую". Так же точно насилие само по себе не в состоянии создать государственную власть, а, напротив, оно пользуется наличным социальным и психическим аппаратом властвования и только перемещает его из рук в руки.
Наконец, теория насилия не дает ответа на главный вопрос: почему сильные захотели и сумели подчинить себе слабых? "Так как неравенство в силе и умственных способностях отдельных индивидов всегда существовало и, пожалуй, всегда будет существовать, то эта теория (теория насилия. – Я. М.) означает не что иное, как то, что общественные различия имеют основание в самой природе и должны остаться навсегда: самое большее, что может случиться, это изменение их формы. Ввиду таких выводов теории насилия является совершенно непонятным, почему именно противники классовых различий отдали ей предпочтение. Теория насилия не только безотрадна, но и не объясняет ничего. Раз мы можем сделать из этой теории вывод, что классовые различия имеют основание в самой природе, что они вечны, то, делая дальнейшие выводы из нее, мы придем к заключению, что они всегда существовали, с тех пор, как существует человечество. Однако мы знаем, что это неверно; мы знаем даже больше: мы знаем, что первобытное равенство лишь постепенно уступало место неравенству и что каждый шаг в этом направлении соответствует отдельной ступени культурного развития. Различия между более сильными, более способными и менее способными всегда существовали и будут существовать и нисколько не могут объяснить нам, почему у всех народов на той или иной ступени культурного развития та или иная группа якобы более сильных и умных людей почувствовала потребность подчинить недалеких и более слабых и почему это удалось сделать именно на этой ступени развития".
III. Теория марксизма
Согласно этой теории вопрос о причинах образования государства есть вопрос об условиях, в силу которых органы родового строя утратили свою социальную крепость и сменились государственными учреждениями. Зародыш этого процесса необходимо искать в основной предпосылке возникновения государства – в развитии земледелия. Основной движущей силой, создавшей новый государственный порядок, были резкие и глубокие изменения в характере родового коммунистического производства, которое, благодаря выросшей производительности труда и общественному его разделению, стало вытесняться индивидуалистическим. Чем дальше развивался этот процесс и сопровождавшее его нарождение и развитие частной собственности, тем слабее становились родовые, кровные узы и тем настойчивее была необходимость в таких учреждениях, которые должны были поддерживать и защищать юную частнохозяйственную организацию производства и покоящуюся на ней частную собственность от пережитков родового строя, не знающего ни частной собственности, ни общественных мер к ее защите. В новом обществе, благодаря усложнению жизни и расслоению общества на группы с различными интересами, является необходимость в совершенно новых учреждениях, которые заменили бы собой органы родового строя, созданные принципиально иными условиями жизни и приспособленные к совершенно иным формам общества.