Аргумент к истолкованию
Если в аргументации к норме содержание самой нормы представляется неизменным и цепочка редукций направлена от термов, обозначающих данные, к термам, в которых содержится норма, в аргументации истолкования норма расширяется применительно к случаю, а факты включаются в культуру, поскольку становятся нормативными прецедентами. Техника расширения правовой нормы описана в цитированной статье А.Ф. Кони.
"Судебные уставы… требуют, чтобы разрешение дела ни в коем случае не останавливалось под предлогом неполноты, неясности или противоречивости законов, предписывая судебным установлениям основывать свое решение на общем смысле последних. А этот общий смысл постигается лишь сопоставлением законов между собой, изучением системы их распределения и историко-бытовых источников их происхождения. Сколько здесь серьезной работы для судьи, - какой сложный материал для его мышления!
…Наша кассационная практика представляет ряд примеров толкования мотивов закона и вкладывания в его сжатую форму обширного жизненного содержания… Так, например, Уложение о наказаниях говорит о взыскании за клевету, не определяя содержания этого понятия, и Сенату пришлось, прежде всего, разъяснить, что под клеветою разумеется заведомо ложное обвинение кого-либо в деянии, противном правилам чести.
Жизнь показала, однако, что такие обвинения, подчас грозящие неповинному и составляющие "поджог его чести", размеров и пределов которого не может предусмотреть и ограничить даже сам клеветник, часто распространяются с бессовестным легкомыслием, с преступною доверчивостью ко всякому случаю, дающему пищу злорадному любопытству. Пришлось пойти дальше и разъяснить, что под клеветою должно быть понимаемо не только заведомо ложное, но и не заведомо истинное обвинение в деянии, противном правилам чести. Но жизнь в своем вечном движении поставила вскоре другой вопрос. Было распространено с умыслом не заведомо верное известие о получении образованным и воспитанным случайным посетителем ресторана пощечин и о последующем затем выталкивании его вон. Оскорбитель защищался тем, что, делая сообщение непроверенного и лживого слуха, он не обвинял обиженного в каком-либо действии, противном правилам чести, так как получение пощечины не есть действие получившего ее, и, следовательно, здесь не может быть основания для обвинения в клевете. Пришлось снова пойти дальше - и явилось разъяснение нашего кассационного суда о том, что здесь есть клевета, так как было разглашено ложное обстоятельство о таком обращении с жалобщиком, которое ложится тяжким пятном на личное достоинство подвергшегося такому обращению, приводя к неизбежному выводу, что это поругание его чести вызвано его собственными действиями, при которых он сам своею честью не стеснялся и ею не дорожил".
Как видно из примера, истолкование нормы включает:
1) установление частичной несовместимости случая и нормы;
2) разделение в норме формулировки и общего смысла применительно к случаю;
3) сведение общего смысла с содержанием факта;
4) нахождение хода истолкования (в примере - уравнение заведомо ложного и не заведомо истинного, действия и претерпевания);
5) формулировка истолкования;
6) редукция факта к формулировке истолкования и истолкования к норме.
Аргумент к совместимости
Установленные факты могут рассматриваться с точки зрения нескольких норм одновременно. Нормы, к которым возводятся данные, не всегда оказываются совместимыми. В таком случае обсуждению подлежит применимость нормы, выбор нормы, подчиненность одной нормы другой, либо их согласование, и аргументация будет сводящей.
С другой стороны, сам факт может быть представлен как неоднородный в отношении к нормам и разделен. Например, в факте основания Петербурга можно выделить административную, военную, градостроительную составляющие, представить их как ряд отдельных фактов, каждый из которых соотнесен с соответствующими нормами, и назвать несколько субъектов, ответственных каждый за свой участок работы. В таком случае аргументация будет разводящей.
Аргумент к совместимости состоит в сведении или разведении норм, к которым относится установленный факт.
Ниже следует пример сводящей аргументации из выступления адвоката В.Д. Спасовича по делу об оскорблении в печати.
"…Как только мы перейдем к русскому праву, то будем поставлены в необходимость признать право юридического лица на коллективную честь и признать вместе с тем, что эта коллективная честь перед судом нашим ограждаема.
Когда было издано Уложение о наказаниях 1845 года, в нем была помещена одна статья 2095, теперь соответствующая 1535, которая преследовала клевету, как несправедливое обвинение кого-нибудь или жены его, или членов его семейства в деянии, противном правилам чести. Так как никакой другой статьи не было о заочном оскорблении, то возникал вопрос: могут ли по этой статье охранять честь юридические лица, которые непосредственным обидам подвергаться не могут? Так учили тогда, и мы знаем, что юридические лица могут искать о клевете, против них направленной.
В 1865 г. апреля 6-го дня были изданы временные цензурные правила, которых уголовные постановления были потом размещены по возможности и как попало в соответствующие главы и разделы Уложения. Таким образом, в 1039 ст. введена была диффамация, между тем как в ст. 1035 оставлена по-прежнему клевета, две квалификации оскорбленной чести, считавшиеся в других законодательствах несогласимыми и исключавшими себя взаимно.
Из помещения диффамации, совершенно при том случайного, в разделе о преступлениях против общественного благочиния нельзя вывести никакого заключения. Охраняется честь оскорбленных, жизнь частная и домашняя людей, - она для суждения о них в печати закрыта по правилу: la vie privee doit etre muree, - но деятельность их общественная обсуждается безнаказанно даже и с другой стороны, под условием доказать справедливость позорящих обстоятельств.
Громадный шаг вперед в техническом отношении, преимущество 1039 ст. перед 1035, заключается в том, что право на иск о диффамации прямо признано за юридическими лицами, должностными местами, общественными учреждениями. Правительствующий Сенат не только не разделил, но связал обе статьи 1039 и 1035, установив по делам Крымова 1871 года и Ватсона 1875 года № 571, что клевета и опозорение тождественны по внешним признакам и по форме оскорбления и что разница лишь в том, какое субъективное бывает отношение потерпевшего лица к оскорблению.
Всякое лицо, а, следовательно, всякое учреждение и общество вступается за себя, либо требуя наказания за оглашение факта, наказуемое, хотя бы факт был правдив, или оно вооружается, зная, что оглашен факт несправедливый и ложный. Статьею 1039 обществам прямо предоставлено вчинять иски и о клевете, требуя более удовлетворительного их нравственного осуждения и более строгого наказания. Если бы юридическому лицу, за которым признано право на честь, отказано было вчинять иск о клевете, а разрешено только жаловаться об опозорении, то оно было бы, без всякого о том постановления закона, принижено по отношению к физическим лицам в возможности отстаивать эту признанную законом честь юридического лица и не имело бы возможности ее полного восстановления.
Если признать, что право на честь принадлежит юридическим лицам по нашему закону (1039ст. Ул.), то им не может не принадлежать право на полное восстановление этой чести преследованием за клевету, притом в судах наших ведутся часто дела об оклеветании юридических лиц".
Поскольку жалобщиками являются одновременно физические лица (состав правления) и юридическое лицо (банк), адвокату нужно свести эти две нормы, чтобы опровергнуть аргументацию обвинения: если речь идет об оскорблении чести, а честь жалобщика (состава правления) сомнительна, то и обвинение несостоятельно. Для этого (1) толкуется замысел законодателя - ограждение чести лиц и учреждений, (2) разводятся частная и общественная деятельность в отношении к норме о диффамации, (3) сводятся категории физического и юридического лица, (4) на основе судебных прецедентов сводятся обе нормы, различающиеся лишь количественно.
Таким образом, аргументация к совместимости выходит за пределы тех норм, которые сводятся или разводятся непосредственно, и содержит эпидейктические суждения - философию, так как обращена к более высоким уровням иерархии топов и толкует риторическую правильность предшествующей аргументации с точки зрения иерархии общих мест. В таком случае достигается определенность позиции ритора и создаются условия правдоподобия высказываний - важнейшие условия риторического этоса.
Глава 11. Судительные аргументы: статус оценки
Чем более развита судительная аргументация, тем большее значение в ней приобретает статус оценки. Первоначально роль статуса оценки была меньшей, чем роль статусов установления и определения: в судебной аргументации статус оценки используется при обсуждении меры ответственности. С последующим развитием судительной аргументации значение статуса оценки возрастало, и в современной исторической, богословской, философской, деловой, политической речи оценка представляется важнейшей задачей аргументации, поскольку судительная аргументация предваряет совещательную.
Аргументация в статусе оценки основана на различных формах сопоставления, поэтому в ней используются преимущественно сравнительные топы и те обстоятельственные топы, которые допускают сопоставление. Форма самого оценочного суждения - "А предпочтительнее Б" - связана с отношением категорий качества и количества. Когда говорится, что данное преступление является особо тяжким, это значит, что его сравнивают с другими преступлениями того же рода на основе некоей меры, которая выражена в отношении признаков к санкции, поэтому сама мера конвенциональна. Когда говорится, что данная технология лучше другой, потому что эффективнее, мера сравнения не является конвенциональной, так как определяется стоимостью продукции. Когда говорится, что данный проект лучше другого в силу технического совершенства, слово "лучше" означает только предпочтительность, так как основание оценки носит качественный характер.
На смешении физической и конвенциональной оценок строятся количественные методы социологии и психологии. При обсуждении фактов общественного мнения конвенциональные меры и модели отсутствуют: если кандидата поддерживает некоторое количество граждан, или политическое решение одобрили столько-то опрошенных на улице, это решительно ничего не говорит о позиции общества, как бы ни построили выборку, потому что опрошенные ответили на вопросы и только.
Не существует и не может существовать физической меры присоединения к аргументации. Нормы голосования условно устанавливаются законом, но никакая наука не может утверждать, что квалифицированное большинство должно составлять 61 % или 75 % голосующих граждан. Из того, что Ивана предпочли Петру, вовсе не следует, что Ивана любят или уважают. Поэтому использование социологических данных в аргументации, связанной с оценкой, - введение в заблуждение.
В зависимости от способа построения и характера оценки выделяются два типа судительной аргументации в статусе оценки: исторические и системные аргументы. Первые основываются на топе "предыдущее/последующее" и имеют задачей общую оценку, например, определение новизны, прогрессивности, значимости исторического факта. Вторые основываются преимущественно на топах обстоятельств, и задача их - установление конкретной ответственности или заслуги, поэтому и сама оценка носит частный характер.
В оценке факта историка интересует не столько подобие его другим или личная ответственность субъекта, сколько значимость, уникальность и продуктивность деяния. Петр Великий стремился к тем же целям, что и Иван Грозный, Борис Годунов, Алексей Михайлович. Но успех Петра Великого связан с конкретным составом решений в конкретных обстоятельствах. Это и позволяет историку утверждать, что именно Петр был преобразователем России, что именно Петр сделал Россию великой державой, что именно Петр определил последующее развитие страны.
Юриста опыт отдельного правонарушения может интересовать лишь как обстоятельство дела, так как юрист устанавливает и оценивает степень расхождения умысла и деяния с нормой права. Поэтому конечная цель юридической аргументации - сведение данных под такую общую оценку - невменяемости, смягчающих или отягчающих обстоятельств, отсутствия вины, отвода обвинения, помилования и пр.
Однако существуют правила сопоставительной оценки, общие для любой аргументации: правило справедливости, правило обратимости и правило транзитивности, рассмотрение которых предваряет изложение аргументов статуса оценки.
Правило справедливости состоит в одинаковой оценке категорий, признанных равнозначными. Обращенная форма правила справедливости - "каждому свое" означает, напротив, что неравнозначные категории должны трактоваться неодинаково.
Значение правила справедливости далеко выходит за рамки нравственного отношения к людям и поступкам - оно является основанием культуры как накопления опыта. "Совсем не случайно люди стали облекать правовые правила в форму логических тезисов и записывать их. Дело не только в том, что "verba volant, scripta manent" - слова улетучиваются - записанное остается. Живя совместно, люди обращаются к созданию помысленных правовых тезисов и формул именно для того, чтобы сохранять, повторять и распространить единожды обретенное "верное" решение спора или конфликта и закрепить найденный "верный" способ поведения: "Пусть будет то же самое во всех тождественных случаях". Но именно мысль обладает особою способностью фиксировать, закреплять и сохранять свои содержания, доведя их до максимальной ясности и определенности и сообщая им внутреннюю непротиворечивость: ибо она делает их смыслами и подводит их под законы тождества и противоречия. Только благодаря этому право с успехом может разрешить такие задачи, как: сохранение и накопление, уяснение и упрощение правил, устрояющих жизнь, дисциплинирование инстинктивных порывов и произвольных посяганий силою разумной тождественности, постепенное приучение людей к самоограничению и увеличение бесспорной сферы человеческих отношений, и, наконец, справедливое "уравнение" одинакового в жизни людей".
Правило обратимости. При однородности или равенстве деятелей и поступков, если действие одного субъекта в отношении другого правомерно, то правомерно такое же ответное действие. Правило "Око за око, зуб за зуб" является расширением правила обратимости до так называемого "справедливого воздаяния".
Правило обратимости, особенно при расширительном его толковании, создает ряд сложных аргументативных ситуаций, в которых требуется количественная или качественная сравнительная оценка действия и ответа на него, особую сложность создают превентивные действия и "несимметричные" реакции. В рассмотренном выше деле Нотовича обвинение, используя правило обратимости, выдвинуло концепцию "рамок обвинения", в соответствии с которой защита, несущая бремя доказательств в делах об оклеветании, в праве использовать лишь данные, непосредственно связанные с содержанием обвинения, - те публичные заявления обвиняемого, которые квалифицируются обвинением как клевета. Защита, расширительно толкуя правило обратимости, настаивала, что если установлен факт любых действий жалобщика, содержащих "уголовный материал" по соответствующей статье закона, например, незаконных операций, то тем самым представлены достаточные доказательства отсутствия оскорбления.
Правило транзитивности. При том же условии однородности, оценка действий одного лица в отношении другого равнозначна оценке того же действия в отношении третьего лица: "Больных исцеляйте, прокаженных очищайте, мертвых воскрешайте, бесов изгоняйте, даром получили, даром давайте".
Правило транзитивности создает понятие прецедента, поскольку оно расширяется на любого деятеля и на любой поступок, которые рассматриваются как однородные с базой сравнения - прецедентом. Оно имеет и обратную форму: если действие в отношении некоторого лица неправомерно, то неправомерны любые подобные действия в отношении любых подобных лиц.
Правила сравнительной оценки предполагают категорию приоритета, на основе которой и строится аргументация в статусе оценки. Если однородные действия рассматриваются одинаково в данных отношениях справедливости, обратимости и транзитивности, то, следовательно, разнородные категории должны рассматриваться различно. Но поскольку однородность возможна в отношении к разнородности, существуют приоритеты - категории, которым придается большая ценность. Например, общество, как целое, не равнозначно гражданину, как части, поэтому интересы общества выше интересов отдельного гражданина, который не имеет права на адекватные ответные действия в отношении к обществу, даже если общество поступает с ним несправедливо или противозаконно.