Но в большинстве случаев уложение о наказаниях предоставляет суду возможность соразмерить кару виновного с нравственной оценкой преступления; а вынужденная чрезмерность наказания обыкновенно бывает последствием какой-нибудь ошибки со стороны защиты. Во избежание этого защитнику необходимо внимательно обсудить два вопроса. Во-первых, соответствует ли формально обстоятельствам дела статья закона, указанная в обвинительном акте, и, во вторых, не будет ли справедливо подвести деяние подсудимого под статью менее строгую или отвергнуть какое-нибудь обстоятельство, увеличивающее вину, хотя бы путем искусственного приспособления фактов к словам закона, как это сделано, например, сенатом в разъяснение понятия вооруженной кражи. Если подсудимый украл 301 рубль, он, конечно, должен быть предан суду по 3 ч. 1655 ст. улож., но нет сомнения, что во многих случаях окажется справедливым наказать его как за кражу на сумму менее 300 рублей. Защита в этом направлении будет не крючкотворством, а добросовестным стремлением дать судьям возможность решить дело справедливо и, когда нужно, уменьшить до последней степени наказание подсудимого. Но есть еще третье важное воображение. Надо выяснить, нет ли в деле таких случайных условий, совпадение коих может навлечь на подсудимого большую ответственность при добросовестной, но неумелой защите.
После этих общих указаний обращаюсь к разбору основных приемов защиты по тем делам, с которых начинают свое служение молодые адвокаты.
ГЛАВА II. ПРИГОТОВЛЕНИЕ К ЗАЩИТЕ
1. ИЗУЧЕНИЕ ДЕЛА
Подготовка защиты должна, конечно, начинаться с изучения дела. Предупреждаю, читатель, что и на этот раз первый мой совет покажется скучным и ненужным; сомневаюсь, чтобы вы последовали ему. Но это ваше дело; мое – сказать то, что я знаю. Поэтому говорю: перепишите собственноручно все дело от первого до последнего листа, не упуская и бумаг, не подлежащих оглашению. Единственное исключение – это печатный текст бланков следователя; то, что в них вписано, также необходимо переписать. Советую изготовить копию дела в таком виде, чтобы ее страницы совпадали со страницами следственного производства, чтобы в судебном заседании перед вами было такое же дело, какое лежит на столе перед председателем: при этом условии вы будете таким же хозяином дела, как и он; иначе будете игрушкой в его руках. При этом условии для вас не будет таких неожиданностей, которые вы могли предупредить. Нельзя предугадать заранее всех мелочей, которые на судебном следствии могут вдруг оказаться решающими; поэтому надо знать все, что только можно знать. Судьба подсудимого может зависеть от одного слова, от одной буквы. Вам придется переписывать акты полицейского дознания, написанные часто неразборчивым почерком, заключающие объяснения свидетелей, не допрошенных следователем. Это очень скучно, но защита не развлечение, а ответственный труд. Спишите все. На судебном следствии может неожиданно промелькнуть намек на обстоятельство, разъясненное в этих записях. Оглашение их невозможно, но, зная факты, вы будете иметь возможность задать несколько таких вопросов наличным свидетелям, которые приведут к цели. В начале протокола допроса свидетеля у следователя излагаются сведения о его возрасте, исповедании, происхождении, судимости и прочее. И это следует выписать, ибо каждое из этих обстоятельств может неожиданно оказаться имеющим значение так же, как и время допроса свидетеля, осмотра преступления или экспертизы. Предположим, что один из важных свидетелей обвинения не явился по законной причине и на суде оглашено показание, данное им у следователя. Один защитник будет распространяться о недостатках письменных показаний и преимуществах устного допроса; он может говорить много и умно, но прокурор возразит, что свидетель был предупрежден о присяге и за неимением указаний на его слабоумие или лжесвидетельство суд не имеет оснований сомневаться в его словах. Другой защитник сначала укажет, что свидетелю было, как видно из акта его допроса, восемь, пятнадцать или девяносто лет, и тогда уже приведет те же соображения, что и первый: они будут казаться взятыми из дела, а не притянутыми со стороны. Осмотр пожарища, произведенный следователем над горящими угольями, – одно доказательство; тот же осмотр через день или спустя две недели – совсем другое, и т.д.
Конечно, в больших делах будут встречаться и бумаги, явно лишние для защиты. Но, оставляя эти бумаги в стороне, надо помнить, что это уже непоправимо, и потому во всех сомнительных случаях надо снять копию. Однако, скажет читатель, хорошо, если дело не велико, если в нем каких-нибудь двадцать – тридцать листов; их можно переписать в несколько часов. А если в деле несколько томов, да в каждом томе 150 – 200 листов? Переписка потребует нескольких дней. Тем лучше; тем важнее, чтобы все было вами переписано. Тем важнее, потому что большое дело труднее изучить, чем маленькое, а знать его надо так же хорошо. Тем лучше, потому что переписка принесет вам тем большую пользу, дольше задерживая вас над делом. Не пугайтесь этой работы. Следователь трудился несравненно больше вашего; не жалейте потраченного времени и отнюдь не считайте его потерянным. Имейте только под руками особую тетрадку для записи всех вопросов, недоумений, соображений и догадок, которые промелькнут у вас в голове во время переписывания. Ни в каком случае не поручайте этой работы товарищу или помощнику, не говоря уже о наемном писце; никому, кроме себя, в этом доверять нельзя. В деле иногда встречаются пространные, часто безграмотные объяснения потерпевшего или подсудимого; они также заслуживают самого внимательного изучения как исходящие от людей, всего ближе знакомых с обстоятельствами дела. С течением времени собственные наблюдения дадут вам доказательства того, что я здесь утверждаю; пока примите мои слова на веру.
То же надо сделать и по отношению к вещественным доказательствам. Необходимо прочесть их, ничего не пропуская, ибо следователи часто пропускают многое. Все, что может иметь значение, надо переписать. Своими словами никогда не пишите: это источник ошибок. Иногда недостаточно списать содержание бумаги, надо сделать снимок с нее, сохранив расположение строк, переносов, изгибов бумаги. Не оставьте ни единого клочка, не осмотрев его с обеих сторон, особенно в делах о подлогах. Дневники, частные письма, черновые заметки – все надо прочесть от первой до последней строчки. У меня было в руках письмо, в котором один из подсудимых после ряда озлобленных обвинений против другого, между прочим, написал: "Не узнаю себя в этом письме". В руках небрежного следователя эта фраза могла проскользнуть не замеченной и не попасть в акт осмотра; между тем ясно, что она подрывает доверие ко всем предшествовавшим нареканиям писавшего на другого подсудимого. Мне часто приходилось наблюдать, как защитник, не зная вещественных доказательств, топтался на месте среди беспомощных догадок, тогда как, зная, мог бы утверждать определенные факты. "Как председатель суда, – говорит А. О. Кони, – я бывал не раз свидетелем прискорбных сюрпризов, которые создавались для сторон во время судебного заседания вследствие незнакомства их с тем, что содержится в непросмотренных ими пакетах и свертках, лежащих на столе вещественных доказательств".
Итак, если в деле есть письменные доказательства или приложены подлинные производства других учреждений, скажите себе, что ключ к уразумению неясного заключается в них; вглядывайтесь и вчитывайтесь в эти бумаги. Не забудьте также перечесть всю переписку в так называемом производстве суда; и там могут оказаться полезные или опасные указания.
К судебному следствию надо готовиться с пером в руке; все заметки вести в таком порядке, чтобы сразу находить в них все нужное. Те или иные приемы в распределении данных дела в своих заметках зависят от личных ваших привычек; если подсудимый обвиняется в нескольких преступлениях, надо с самого начала завести соответственное число отдельных тетрадей и по мере чтение актов следствия записывать в каждую все, что относится к данному обвинению. Эти записи можно делать без особых подробностей, но обходиться совсем без них не следует: иначе вы растеряете материалы, относящиеся к отдельным обвинениям.
Если подсудимый передаст вам какие-нибудь бумаги для представления суду, то надо с каждой из них снять копию и иметь ее под руками во время судебного следствия и прений. Если свидетелей много, советую составить особый список их по алфавиту с обозначением всех листов дела, в коих заключаются их показания; это очень поможет вам при изучении дела.
Система – основное условие подготовительной работы.
В производстве следователя материалы дела накопляются в случайном порядке их поступления; в протоколах перемешаны обстоятельства, относящиеся к отдельным обвинениям и событиям. Иногда подробность, изменяющая весь характер свидетельского показания или степень его достоверности, попадает в заключительные слова затерянного где-нибудь дополнительного допроса без указания на первоначальный. Ссылки на приложение и вещественные доказательства делаются в самых неопределенных выражениях; при этом дело загромождено всяким сором, в котором трудно находить существенные данные; одним словом, оно напоминает плюшкинскую кучу. Из этой кучи надо составить отчетливый геометрический чертеж. Итак, карандаши, чернила, клей, ножницы, стопа бумаги, тетради, конверты – вот ваше вооружение. Та или иная система в распределении данных предварительного следствия зависит, повторяю, от вашего выбора, но только система оградит вас от недосмотров и даст возможность действительно использовать дело в полной мере в целях защиты. Заведите для каждого свидетеля отдельную тетрадку, запишите туда все существенные факты, им удостоверяемые, и его характерные выражение, показания других свидетелей, подтверждающих и опровергающих его рассказ, выдержки из вещественных доказательств, к нему относящихся, и перечень вопросов, которые ему следует задать. Для каждого значительного события также заведите отдельную тетрадь; запишите туда соответствующие части свидетельских показаний, отметьте соответствующие вещественные доказательства, запишите соображения, связанные с этим событием в пользу обвинения и в пользу защиты. Отбрасывайте ненужное и старайтесь как можно короче и отчетливее излагать существенное. Но ведь это будет повторением тех же данных на разные лады? Вот именно. Это бесплодная работа? О, нет! Повторяю, вы усвоите и запомните обстоятельства дела и узнаете его вдоль и поперек. Это не бесплодный труд, а залог успеха. Если можно, вы должны знать дело лучше всех; если нельзя, то не хуже председателя и обвинителя. Если ваш противник будет настоящий прокурор, вы увидите, что он знает дело именно вдоль и поперек, помнит не только страницы, но и внешний вид каждой бумажонки, знает, сколько раз и когда допрошен каждый свидетель, где встречаются недомолвки и где попадаются описки в актах следователя. Вот опасный противник. Таким должны быть и вы. Такая работа будет отнимать невероятное количество времени? Разумеется. Так что же? Ведь вы защитник. Ваш досуг принадлежит не вам, а подсудимому.
2. СУЩЕСТВО ЗАЩИТЫ
Чтобы знать, в чем должна заключаться защита, надо прежде всего знать, в чем состоит обвинение. Это указание может показаться смешным. Однако его нельзя назвать лишним. Это видно из следующего невероятного случая. Профессор университета, член Государственной Думы, был предан суду по 3 п. 10344 и 10345 ст. ул. о нак. Ему вменялось в вину помещение в газете, коей он был редактором, ложных сведений о действиях властей и войск при подавлении вооруженного восстания в 1907 г. в провинции и в оскорблении воинских частей. Защитником был профессор уголовного права в одной из наших столиц. Указанные две статьи уложения, как известно, существенно отличаются по своим карательным последствиям. По 10344 ст. виновному может быть назначен или штраф, или арест, или тюрьма от 2 до 8 месяцев; по 10345 ст. – только тюрьма от 2 месяцев до 1 года и 4 месяцев. При этом т.к. в этой последней статье определены не только род и степени наказания, но и высшая и низшая его мера, то за силою 148 ст. улож. суд обязан назначить виновному наказание в этих же границах и не имеет права переходить к низшему роду наказания по 134 и 135 ст. Другими словами, если подсудимый признан виновным по этой статье, ему не миновать тюрьмы. Столь тяжелое положение подсудимого, конечно, должно было быть известно его защитнику. По оглашении обвинительного акта последний заявил суду, что подсудимый признает себя ответственным за содержание статьи. Скажите, читатель, могли ли судьи догадаться, что этим заявлением подсудимый признавал себя виновным не в тех деяниях, которые вменялись ему в вину по обвинительному акту, а в менее тяжком преступлении? После этого защитник, отказавшись от допроса свидетелей, просил суд приобщить к делу две представленные им книги для оглашения напечатанных в них официальных документов. Так как это были издания неофициальные, то суд отказал в этом ходатайстве. В прекрасно сказанной речи защитник подробно разобрал содержание статьи, возражал против обвинения в намеренном извращении фактов, доказывал отсутствие у автора умысла на оскорбление войск и коснулся напряженного общественного настроения, господствовавшего во время появление статьи, как основания к возможному уменьшению наказания. Все эти соображения заслуживали внимания, но не опровергали состава обоих преступлений, т.к. по толкованию сената под 10344 ст. подходит распространение в печати фактов не только заведомо ложных, но и явно неправдоподобных и впоследствии оказавшихся ложными, а оскорбительные выражения караются по 10345 ст. независимо от намерения обвиняемого. Суд признал указанные защитником смягчающие обстоятельства; но вместе с тем, находя, что высокое образование и видное общественное положение подсудимого вдвойне обязывало его соблюдать уважение к власти в его литературной деятельности, судьи назначили ему наказание в средней мере. Спустя несколько дней мне пришлось говорить об этом деле с одним родственником осужденного. Каково было мое удивление, когда собеседник, не подозревая значения своих слов, сказал мне: он, т.е. подсудимый, сам развел руками, когда увидал эту статью в своей газете. Статья была напечатана без его ведома! За то, в чем он был действительно виноват, он подлежал ответственности не по 10344 и 10345 ст. улож., а по 1044 ст. По этой статье редактор газеты за "допущение по неосмотрительности выхода в свет такого номера издания, в содержании которого заключаются признаки преступного деяния", наказывается денежным взысканием не свыше 500 рублей. Защитник не заикнулся об этом. Он не заметил, что подсудимому вменялись в вину умышленные деяния, а не простой недосмотр, и вследствие этой ошибки подсудимый вместо штрафа в 250 рублей был присужден к тюремному заключению на восемь месяцев. В судебной палате он был оправдан.
Не надо говорить лишнего. Подсудимый обвинялся по 9 и 1647 ст. улож. Защитник говорил de rebus omnibus et quibusdam aliis и только в самом конце речи догадался сказать, что гигантский замок, предъявленный присяжным, не мог быть сломан голыми руками, а между тем ни на месте преступления, ни у подсудимого, схваченного у самой двери чердака, никаких орудий взлома не оказалось. К чему было говорить все прочее? Пустословие могло только ослабить внимание присяжных к неопровержимому и потому единственно нужному соображению. Чем сложнее дело, тем хуже такие ошибки.
Во всяком деле существо обвинения бывает определенно указано в обвинительном акте или в определении о предании суду. В чем же должна заключаться защита? Ответ на это выяснится, пока вы будете изучать дело. Скажу прежде всего, в чем состоит основное требование. Защита должна быть верная; защитник всегда должен быть прав. Но это невозможно, воскликнет читатель. Иногда бывает прав защитник, иногда прокурор. Как можно быть правым всегда? Это совсем не трудно. Не нарушайте здравого смысла и не искажайте закона.