Противополагается этим постулатам определение причинения смерти по случайности, где специально подчёркивается правомерность деяния, при совершении которого погибает человек: "… Более юридически, убийство по случайности или по несчастью имеет место тогда, когда некому лицу, совершающему правомерный поступок (курсив мой. – Г.Е.), без какого-либо злого намерения (doing a lawful thing, without any evil intent) доводится случайно (casually) убить человека".
Тем самым Майклом Далтоном (при всей сомнительной ценности использованных им в обоснование источников, которые, судя по их содержанию, частью связаны с очевидной намеренностью причинения смерти при совершении неправомерного деяния, а частью, напротив, со случайностью) на достаточно абстрактном уровне формулируется общее правило о вменении совершающему неправомерное деяние как тяжкого убийства смерти человека, последовавшей в результате, независимо от mens rea, сопутствовавшей её причинению. Именно в этом и заключается сущность тяжкого убийства по правилу о фелонии в том виде, в каком оно в будущем оформится в трудах Майкла Фостера и Уильяма Блэкстоуна и в судебной практике конца XVII–XVIII вв.
Таким образом, со строго хронологических позиций именно мысль Майкла Далтона, опередившего на несколько лет Эдуарда Коука, можно рассматривать как первый набросок доктрины конструктивного тяжкого убийства.
Вместе с тем, большинство научного сообщества традиционно приписывает авторство тяжкого убийства по правилу о фелонии Эдуарду Коуку. Из этого вытекает необходимость рассмотреть и проанализировать точку зрения последнего, сопоставив её с позицией Майкла Далтона, а также с мыслью Генри де Брактона.
Обратимся к третьей части коуковских "Институтов", вышедшей в свет в 1644 г., где в главе VIII, посвящённой различным видам убийств, им сформулирована общая норма, ставшая, как считается, непосредственной основой конструктивного тяжкого убийства. Будучи, несомненно, знаком с трудами Роберта Брука, Ричарда Кромптона и Уильяма Ламбарда, Эдуард Коук следующим образом излагает своё мнение:
"Существует убийство, которое не является ни предумышленным, ни волимым. Так, если человек убивает другого per infortunium, seu casu, это есть убийство в результате несчастного случая… Убийство в результате несчастного случая имеет место тогда, когда человек совершает деяние, которое не является неправомерным (that is not unlawfull) и которое без какого-либо дурного намерения (without any evilI intent) приводит к смерти человека.
… Если деяние неправомерно, то оно образует тяжкое убийство (If the act be unlawful it is murder). Так, если А., намереваясь похитить лань в парке В., стреляет в лань и стрела в полёте отклоняется, убивая мальчика, спрятавшегося в кустарнике, это есть тяжкое убийство, ибо деяние было неправомерным, хотя А., не только не имел намерения причинить вред мальчику, но и не знал ничего о нём (had по intent to hurt the boy, nor knew not of him). Но если В., собственник парка, выстрелил в свою собственную лань и без какого-либо дурного намерения убил мальчика стрелой, отклонившейся в своём полёте, это образует убийство в результате несчастного случая, но не фелонию.
Точно так же, если некто без какого-либо дурного намерения в себе стреляет в какую-либо дикую птицу на дереве, и стрела убивает какое-либо разумное существо вдалеке, это есть per infortunium, ибо стрелять в дикую птицу не неправомерно; но если он выстрелил в петуха или курицу либо какую-нибудь ручную птицу других людей, и стрела, к несчастью, убила человека, это есть тяжкое убийство, ибо деяние было неправомерным (курсив мой. – Г.Е.)".
Именно легальной максиме "если деяние неправомерно, то оно образует тяжкое убийство", сформулированной с добавлением небрежных, беспорядочно выстроенных казусов-домыслов, т. е. иными словами, в "лучшей" коуковскои манере, и приписывают первое авторитетное установление доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии. Однако, как было только что показано, Майкл Далтон на несколько лет опередил Эдуарда Коука, создав аналогичную в своей абстрактности и идентичную по содержанию правовую норму. Более того, первый, возможно, даже ближе подошёл к сущности будущего конструктивного тяжкого убийства, изначально элиминировав, в отличие от неясной позиции коуковских "Институтов", как нерелевантный вопрос о mens rea, сопутствовавшей причинению смерти: так, в далтоновской формулировке о том, что смерть в результате неправомерного деяния образует тяжкое убийство никоим образом не упоминается о случайности или намеренности причинения смерти и об их юридическом значении в данном случае. Что же касается сомнения, которое вызывает точка зрения Майкла Далтона, то оно проистекает из всё той же несогласованности текста его работы, поскольку в других местах последней им всё-таки упоминается о случайности причинения смерти в такой ситуации, хотя она и рассматривается как всецело юридически нерелевантная.
Правильный ответ на вопрос об авторском приоритете представляется следующим. Бесспорно, Майкл Далтон по времени обогнал Эдуарда Коука, сформулировав свою норму в 1618 г. Третья часть "Институтов" была написана позднее, к 1628 г., а опубликована по прошествии ещё почти двух десятилетий. Знал ли последний максиму первого либо же сконструировал своё учение о тяжком убийстве в данном аспекте самостоятельно, не столь значимо, поскольку, повторимся, хронологически первенствует далтоновский труд.
Однако разрешение поставленной проблемы усложняется тем, что, начиная с Майкла Фостера, чья модификация доктрины Далтона-Коука была основной, все ведущие английские авторитетные работы XVIII–XIX вв. по уголовному праву, а вслед за ними и те американские источники, которые видят истоки тяжкого убийства по правилу о фелонии в общем праве XVII–XVIII вв., приписывают авторство создания конструктивного тяжкого убийства именно коуковским "Институтам", не упоминая никоим образом о далтоновском "Местном правосудии". Причина здесь, думается, кроется в теоретическом весе двух трактатов: если труд Майкла Далтона (никоим образом не умаляя его заслуг в достаточно корректном изложении современного ему общего права) является одной из многих в целой серии появившихся в XVI–XVII вв. обстоятельных, но малоценимых с точки зрения их доктринальной значимости работ, то с "Институтами" могут сравниться лишь единичные правовые творения, такие как "Комментарии" Уильяма Блэкстоуна или "История" Мэттью Хэйла.
Таким образом, подводя предварительные итоги разрешению вопроса о создании тяжкого убийства по правилу о фелонии, можно сказать, что хронологически приоритет, бесспорно, принадлежит Майклу Далтону; однако в аспекте доктринальных первоисточников английского общего права, с которыми единственно связано в своём происхождении конструктивное тяжкое убийство, значимо формулирование последнего именно Эдуардом Коуком. При этом, исходя исключительно из роли уголовно-правовой доктрины в общем праве, более весомой представляется последняя сторона авторства.
Рассмотрим теперь соотношение брактоновского пассажа о неприменимости защиты per infortunium к случаям причинения смерти в ходе совершения неправомерного деяния уже с максимой Эдуарда Коука.
По мнению Джорджа И. Флетчера, цитированный отрывок из "Институтов" следует рассматривать как имеющий своей целью всего лишь ограничить действие защиты per infortunium в брактоновской манере только случаями причинения смерти в результате совершения правомерного деяния; соответственно, неправомерное деяние само по себе не являлось, по мысли Эдуарда Коука, самостоятельным базисом к осуждению за тяжкое убийство.
Такой вывод Джорджа П. Флетчера весьма спорен. Несмотря на ссылку Эдуарда Коука на fol. 120b из труда Генри де Брактона (которая, пожалуй, носит в его работе своеобразный "технический" характер), пассаж из третьей части "Институтов" вряд ли обоснованно считать простым повторением брактоновской мысли. Коуковской максимой не просто ограничивается действие защиты per infortunium, но самой по себе создаётся общая норма, в силу которой совершение неправомерного деяния, следствием которого явилась смерть человека, per se образует тяжкое убийство независимо от намерений действовавшего, Разница между Эдуардом Коуком и Генри де Брактоном есть, во-первых, разница между изначальным отсутствием вопроса о случайности в силу неправомерности деяния, которой (по косвенно устанавливаемому мнению создателя "Институтов") образуется подразумеваемый злой умысел, и его наличием, но неприменимостью защиты per infortunium в силу всё той же неправомерности деяния; и, во-вторых, разница между образованием преступления тяжкого убийства (неизвестного, к тому же, автору XIII в.) ipso iure et facto и всего лишь невозможностью королевского помилования за недоступностью основания защиты per infortunium, причём невозможностью такой, что превращается в свою противоположность в других частях трактата.
Любопытно и одновременно отчасти странно, но к этому же выводу приходит и Б.С. Никифоров, когда он пишет, что "мысль Брактона, вдохновившая Кока на построение его суровой концепции, едва ли может быть положена в ее основание". В другом же месте своей работы он указывает, что ""поразительная и чудовищная" доктрина Кока, признавшего виновным в злодейском убийстве субъекта, вознамерившегося убить чужую курицу и случайно убившего при этом ее хозяина, целиком построена на "ортодоксальном" переводе рассуждений Брактона на суровый язык уголовного права XVII столетия". Иными словами, Б.С. Никифоров, по видимости, пытается всем этим сказать, что конструкция тяжкого убийства по правилу о фелонии лишь номинально может быть связана с трудом Генри де Брактона, поскольку в нём отображена каноническая доктрина versanti in re, которую в свою очередь, и надлежит рассматривать как источник первого. Попытка дальнейшего примирения приведённых высказываний выходит за рамки настоящего исследования, да и едва ли возможна.
Итак, источники тяжкого убийства по правилу о фелонии – и прецедентные, и доктринальные– неопределённы. Генри де Брактон в лице своего трактата слишком стар и романизирован, чтобы быть им. Казусы XVI в. сами по себе небесспорны и ни один из них (что неудивительно, поскольку все они имеют совершенно иную целевую направленность) прямо не разрешает проблемы ответственности за случайное причинение смерти в ходе учинения фелонии. Авторы конца XVI – первой половины XVII вв. в достаточно мере туманны, непоследовательны и противоречивы в своих построениях и, как следствие, лишь номинально могут быть связаны с будущим конструктивным тяжким убийством. И всё же, принимая во внимание, во-первых, отсутствие в рассматриваемое время более ясных источников и, во-вторых, то, что на работах начала семнадцатого столетия базируются построения юристов следующего века, представляется допустимым (хотя и с некоей долей сомнений и условностей) увязать происхождение тяжкого убийства по правилу о фелонии именно с трудами Эдуарда Коука и его современников.
Перейдём теперь к тем изменениям, которые конструктивное тяжкое убийство претерпело к третьей четверти XVIII в., поскольку именно в приобретённом к этому времени виде оно приходит уже в американское уголовное право. С целью их уяснения необходимо хронологически проследить развитие доктрины, причём логичнее это сделать, взяв за основу ряд её аспектов, таких как: (1) правовая природа фелонии как "спускового механизма" в применении рассматриваемой нормы; (2) понимание причинения смерти вследствие совершения либо покушения на совершение фелонии; (3) правовое последствие указанного причинения смерти в виде осуждения за тяжкое убийство; и, в завершение, (4) mens rea фелонии и mens rea тяжкого убийства. По их изучении будут созданы предпосылки для раскрытия основы доктрины конструктивного тяжкого убийства в плане теории mens rea в английском уголовном праве XVII – третьей четверти XVIII вв.
(1) Рассматривая норму о конструктивном тяжком убийстве, необходимо прежде всего определить правовую природу деяния, дающего основу к её применению.
И Майкл Далтон, и Эдуард Коук полагали, что для образования здесь тяжкого убийства виновному достаточно совершить любой неправомерный поступок. Столь суровое в своих последствиях и в особенности в своей неопределённости правило не могло не измениться в дальнейшем.
Уже первый крупный юрист Англии посткоуковской эпохи Мэттью Хэйл в своей "Истории", опираясь на прецеденты, отказавшиеся obiter dictum последовать сверхобширной коуковской максиме, привёл, не проводя, однако, точной разграничительной линии, примеры убийств при совершении неправомерных деяний, охарактеризовав некоторые как тяжкие, а прочие как простые. Так, изменяя пример Эдуарда Коука, Мэттью Хэйл указал следующее:
"… Если А бросает камень в птицу, а камень попадает и убивает другого, кому он не намеревался причинить вред, содеянное является per infortunium. Но если он бросил камень, чтобы убить домашнюю птицу или скотину В, а камень поражает и убивает постороннего, содеянное является простым убийством, поскольку деяние было неправомерно, но не тяжким убийством, поскольку он совершил это не злоумышленно и не с намерением причинить вред постороннему (he did it not maliciously, or with intent to hurt the bystander) (курсив мой. – Г.Е.)".
Решение данного гипотетического казуса de facto подразумевает прямой отказ последовать коуковской максиме с присущей ей нерелевантностью намерений действовавшего в её полном объёме, поскольку связывает осуждение лица за тяжкое убийство при совершении неправомерного деяния с необходимостью установить точно такое же злое предумышление, как и во всех иных случаях тяжкого убийства, исходно не соединённых с учинением неправомерного деяния.
Тем не менее, поскольку мысль Мэттью Хэйла оставалась неизвестной вплоть до 1736 г., практика пошла по иному пути, попытавшись всего лишь смягчить исходную суровость постулатов Эдуарда Коука.
Так, в 1697 г. главный судья Холт, давая в деле некоего Кита напутствие присяжным, отметил obiter dictum, что для того, чтобы образовать тяжкое убийство, деяние должно быть "совершено во исполнение намерения учинить фелонию". Одновременно видоизменяя ставший к тому времени "пробным камнем" для всех построений в этой области тяжкого убийства пример с домашней птицей, он указал следующее: "В случае с убийством курицы подход Милорда Коука слишком широк, ибо здесь должен наличествовать замысел (design) причинить вред личности или совершить фелонию либо великий бунт".