Английские пионеры-эмигранты, прибывшие в Америку и основавшие Джеймстаун, принадлежали к религиозной секте квакеров. Вскоре вслед за ними на берега Новой Англии стали переселяться последователи иных религиозных течений. Гонимые на родине, они видели по ту сторону океана "такую дикую отдалённую землю, где можно было бы жить сообразно собственным принципам и свободно молиться Богу".
Прибывая в Америку, колонисты формально приносили с собой действовавшее на тот момент общее право, в том числе и его уголовно-правовые нормы. Согласно решению по делу Кальвина, вынесенному в 1608 г., поселяясь на землях, не освоенных цивилизованными народами, английские подданные подпадают под действие права метрополии, но лишь в той мере, в какой нормы последнего соответствуют условиям жизни колоний. Кроме того, хартиями, пожалованными поселенцам короной в XVII–XVIII вв., местным заморским властям было дозволено принимать законодательные постановления, необходимые для той или иной территории; однако эти локальные акты не должны были противоречить английскому праву. Например, хартия, дарованная Род-Айленду и плантации Провиденс 15 июля 1663 г., предусматривала право Генеральной ассамблеи колонии принимать законодательные установления, оговаривая при этом, что они не должны "противоречить или входить в несоответствие, но соответствовать так близко, как то может быть, законам нашего королевства Англии". Акты, не соответствовавшие этому условию, могли быть отменены короной. В аналогичных выражениях составлены и другие хартии.
В реальности же на первых порах всё обстояло совсем иначе. Эмигранты, многие из которых из-за своих религиозно-политических воззрений были вынуждены фактически бежать из Англии, опасаясь преследований со стороны Суда Звёздной палаты и церковных судов, были мало заинтересованы в применении английского уголовного права, угрожавшего не только их свободе, но часто и жизни. Борясь с природой и индейцами за выживание, не имея в достаточном количестве ценных руководств по праву и в отсутствие сколь-нибудь прочных связей между собой и с Англией, колонисты в первое время существования поселений практически не прибегали к праву метрополии.
Взамен английского права они создали на основе Библии своё уголовное право. Первые собственно американские собрания норм уголовного законодательства, появляющиеся в Массачусетсе в 1641 и 1648 гг. и в Коннектикуте в 1650 г., основаны преимущественно на Моисеевом Пятикнижии. Следствием широкого заимствования библейских положений стал чрезмерный охват уголовными установлениями сферы человеческих чувств, а также устрашающая жестокость санкций, в которых основное место отводилось смертной казни. Томас Джефферсон так описывал это время:
"Первыми поселенцами на этой земле (в Вирджинии. – Г.Е.) были эмигранты из Англии, последователи англиканской церкви именно той поры, когда ею была одержана полная победа над верующими других вероисповеданий. Получив право издавать, контролировать и проводить в жизнь законы, они проявили ту же нетерпимость в здешних местах, как и их собратья пресвитериане, переселившиеся на север Америки. Бедные квакеры бежали из Англии от преследования. Они смотрели на эти новые земли как на убежище, где можно получить гражданскую и религиозную свободу; но они нашли эти земли свободными лишь для правящей секты… Если здесь (в Вирджинии. – Г.Е.) не было казней, как в Новой Англии, то это не из-за терпимости церкви или законодательной власти, но в силу исторических обстоятельств, о которых нам ничего не известно".
Стремясь претворить свои представления о нравственности в жизнь, поселенцы почти каждый религиозный грех превратили в уголовно наказуемое деяние. Например, в Массачусетсе объявленный преступным блуд наказывался принуждением жениться, штрафом или телесным наказанием. Оскорбление родителей или нанесение им побоев, совершённые ребёнком, достигшим возраста 18 лет, каралось смертной казнью. Основываясь на положениях Библии (Второзаконие, глава 21, стихи 18–20), колонисты объявили наказуемым смертной казнью проявленное со стороны детей упрямство и непослушание воле родителей; источники свидетельствует, что имели место реальные процессы по таким делам. И, напротив, кража не влекла за собой смертной казни, поскольку, как объясняли судьи, "в Святом Писании мы читаем иное". История сохранила нам примеры (неизвестно, правда, насколько были обоснованы выдвинутые обвинения) вирджинских 1624 г., массачусетских 1641–1642, 1674 гг., коннектикутских 1642, 1655, 1662 гг. и нью-йоркских казней 1641, 1660 гг. за содомию и массачусетских казней 1643 г. за нарушение супружеской верности. Когда в Коннектикуте, чьё уголовное законодательство (равно как право Нью-Гэмпшира и Плимутской колонии) подверглось сильному влиянию соседнего Массачусетса, рассматривалось дело раба, кастрировавшего сына своего хозяина, судьи отказались применить английское право, сославшись на то, что основатели Нью-Хэйвена (одного из поселений в Коннектикуте) постановили считать Библию источником права до тех пор, пока ими не будет принято иное законодательство; как следствие, раб был осуждён и приговорён на основании библейского положения "око за око".
Интересны также следующие выдержки из главы 94 Массачусетского корпуса свобод 1641 г.:
"… 2. Если какой-либо мужчина или женщина является колдуном или ведьмой (в оригинале стоит одно слово witch. – Г.Е.), т. е. общается или советуется с хорошо знакомым духом, они должны быть преданы смерти (Исход, глава 22, стих 18; Левит, глава 20, стих 27; Второзаконие, глава 18, стих 10).
… 4. Если какое-либо лицо совершает какое-либо преднамеренное тяжкое убийство, которое образуется человекоубийством (в оригинале используется слово manslaughter, но вряд ли можно предположить, что ему здесь придано то юридическое значение, какое данный термин имел в Англии. – Г.Е.) совершённым с заранее обдуманным злым умыслом, из ненависти или с жестокостью, а не в состоянии человеческой необходимости или справедливой защиты, и не вследствие простой случайности против его воли, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 12; Числа, глава 35, стихи 13–14,30-31).
5. Если какое-либо лицо убивает другого внезапно в своём гневе или жестокости гнева, оно должно быть предано смерти (Числа, глава 25, стихи 20–21; Левит, глава 24, стих 17).
6. Если какое-либо лицо убьёт другого через вероломство либо отравив его, либо другой такой дьявольской практикой, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 14).
… 11. Если каким-либо человеком выдвигается лжесвидетельство, сознательно и с целью отобрать жизнь у какого-либо человека, он должен быть предан смерти (Второзаконие, глава 19, стихи 16, 18–19)".
Оставшиеся статьи посвящены ереси (ст. 1), богохульству (ст. 3), скотоложству (ст. 7), содомии (ст. 8), прелюбодеянию (ст. 9), хищению (ст. 10) и измене (ст. 12). В целом из двенадцати норм, содержащихся в главе 94 Корпуса, посвящённой преступлениям, карающимся смертной казнью, одиннадцать обосновываются ссылкой на Библию, а единственное исключение касается измены.
Термины, характеризующие mens rea, встречаются лишь в ст. 4 и ст. 11, причём, употребляя их, составители корпуса вряд ли ставили перед собой сугубо юридическую цель придания mens rea значения конституирующего признака того или иного преступления. Даже если такая цель и имелась ими в виду, едва ли она могла быть достигнута в ситуации, когда, к примеру, за любое причинение смерти независимо от сопутствовавшей этому mens rea единственным возможным видом наказания являлась смертная казнь. Бесспорно, и в Англии многие из отмеченных преступлений карались смертной казнью, но отличие английских установлений от американских принципиально: если первые (во всяком случае, с точки зрения теории самой по себе) представляют из себя разработанный корпус норм, принимающий во внимание mens rea, то в последних нет ни намёка на это. Скорее всего, терминология корпуса из области mens rea несёт в себе преимущественно социально-этическую нагрузку, каковой пропитан весь свод, и не основывается на сугубо легальном представлении о понятиях точно выраженного или подразумеваемого злого умысла, злоумышленности, намеренности и так далее, уже сформировавшихся к тому времени в Англии.
Итак, применительно к рассматриваемой эпохе вряд ли можно в аспекте mens rea говорить о строгой приверженности поселенцев нормам и доктринам английского уголовного права. Тем не менее, нельзя исключать и того, что de iure устанавливая, например, за любое причинение смерти другому человеку единственное наказание – смертную казнь – и лишь формально выделяя разновидности убийств, колонисты на практике прибегали к реальной оценке моральной испорченности индивида, проявившейся в том или ином деянии, т. е., в конечном счёте, к установлению mens rea.
В конце XVII – начале XVIII вв. время определённого забвения английского права и доктрины последнего, что характеризовало большую часть семнадцатого столетия, подходит к концу. Экономическое развитие колоний, укрепление связей между ними самими и между ними и метрополией порождают потребность в более развитом законодательстве и юристах, могущих претворять его в жизнь. Одновременно с этим процессом в поселениях ослабляется роль теократической верхушки, при чьём деятельном участии создавалось и применялось в XVII в. религиозно-уголовное право. В колониях появляются юридические трактаты, приобретающие большое значение. Американские студенты обучаются в Судейских Иннах в Лондоне; английские юристы эмигрируют за океан. Тем самым создаются предпосылки для возврата-рецепции уголовного права метрополии и его доктрины, что и происходит в течение XVIII в.
Говоря об этом процессе, нельзя не упомянуть "Комментарии" Уильяма Блэкстоуна. Около двух с половиной тысяч экземпляров их разошлось по подписке на первое американское издание в Филадельфии в 1771–1772 гг. Как указывает Роско Паунд, "в Америке вплоть до двадцатого столетия Блэкстоун был правовой книгой для новичка, воспитав на едином систематическом базисе поколения американских юристов". Нелишне отметить, что и сегодня ссылка на Уильяма Блэкстоуна при освещении принципиального вопроса в теоретической ли работе, в судебном ли решении рассматривается едва ли не как безусловно необходимая и уж во всяком случае как оформление мысли de bon ton.
Таким путём в XVIII в. в Соединённых Штатах укореняется теория mens rea, выработанная в предшествующие столетия в Англии, причём концептуальные характеристики категории mens rea на американской почве не претерпевают никаких значимых изменений. Это связано как с отсутствием собственно американской уголовноправовой теории в рассматриваемое время, так и, что более важно, согласованностью английской теории mens rea с воззрениями американской юриспруденции.
С Войны за независимость начинается второй период в истории права Соединённых Штатов, названный Роско Паундом "формационной эрой". Но следует подчеркнуть, что применительно к уголовному праву она не обусловила и не была связана с дальнейшим концептуальным развитием теории mens rea, которая и на данном этапе продолжает оставаться неизменной.
Чтобы доказать это, обратимся для начала к общей характеристике развития американского уголовного права в столетие, последовавшее вслед за Американской революцией.
Задача формационной эры, указывает Роско Паунд, заключалась в выработке "из полученных английских правовых материалов общего корпуса права для того, что должно было стать политически и экономически объединённой страной". Он же продолжает: "Это была трудная задача. Общее право в том виде, в каком его знали колонисты, было сильно обременено формализмом строгого права… Более того, на время политические условия породили общее публичное недоверие к английскому праву. Естественно, общество было враждебно настроено по отношению к Англии и всему английскому, и общему праву было нелегко вырваться из одиозности своего происхождения. Но последовавшее экономическое развитие потребовало права, и под рукой не было никакого другого права. Частью посредством законодательства, частью посредством судебных решений, частью посредством правовых трудов последовал тот период развития, который создал американское право в том виде, в каком оно предстало в конце девятнадцатого столетия".