Примечательно, но и авторы, датирующие начало истории права Англии норманнским покорением острова, оговаривают то обстоятельство, что "1066 год не внёс… коренных изменений" в существовавшее право, а "обычное право англо-саксов было оставлено завоевателями в полной неприкосновенности", и лишь последующее влияние привнесённой Вильгельмом I Завоевателем (1066–1087 гг.) сильной централизованной власти предопределяет принятие 1066 г. за отправную точку в развитии общего права. Думается, не будет большим преувеличением сказать, что изложенный подход (весьма спорно связывающий появление собственно английского уголовного права с норманнским владычеством) присущ, пожалуй, лишь европейской континентальной компаративистике, и уже из неё позаимствован отечественной наукой. Сколь влиятельна такая позиция в российской доктрине видно на примере работы Т.В. Апаровой, осуществившей одно из наиболее фундаментальных в отечественной литературе исследование истоков общего права: указывая в конечном счёте, что "для понимания материальных норм английского права надо прежде всего обратиться к англо-саксонскому периоду" и что ещё "в царствование Генриха I (третьего монарха норманнской династии, правившего в 1100–1135 гг. – Г.Е.) право было главным образом англо-саксонским, и правосудие отправлялось местными шерифами в соответствии с обычаями мест", она изначально полагает именно "период нормандского завоевания Англии началом образования общего права".
Данное отступление не следует расценивать как попытку доказать, что современное уголовное право стран семьи общего права заключает в себе в большей или меньшей мере слегка видоизменённое временем донорманнское уголовное право. Оно всего лишь стремится отвратить от привлекающей своей примитивной простотой попытки привязать тот или иной правовой институт или право в целом, чьё происхождение скрыто во тьме веков, к точно определённой дате.
Так что начать поиск корней mens rea следует не с эпохи, последовавшей за норманнским завоеванием, а с уголовного права предшествующих столетий.
Обратившись к этому времени, можно выделить три крупных историко-временных промежутка, кардинально отличающихся друг от друга.
Первый из них, чьи истоки теряются во тьме веков, а конец можно связать с римским завоеванием британского острова в 43 г. н. э., – это кельтская эпоха. Она не оставила сколь-нибудь заметных достоверных следов не только в области уголовного права, но и применительно к праву в целом. Всё, на что можно опираться при изучении кельтской культуры, – это сообщения римских историков, интересные сами по себе, но малоценные и сомнительные со строго научной точки зрения. Пожалуй, не подлежит сомнению лишь итоговый вывод: кельтская эпоха, подавленная вначале римлянами и затем окончательно разрушенная вторгшимися на остров варварами-англосаксами, едва ли может стать отправной точкой в предлагаемом исследовании.
Не столь однозначен на первый взгляд период римского владычества, продлившийся в Британии с середины I по начало V вв.
Бесспорно, влияние римской культуры на современную западную цивилизацию и, в частности и в особенности, на право огромно. Но, вместе с тем, момент принципиальной важности заключается в следующем: если у континентальных народов романизация была глубокой настолько, насколько оказалось возможным, то Британия, напротив, по практически общепризнанному мнению, "восприняла лишь слабые зачатки римских искусств, ремёсел и образованности" и "сравнительно с Галлией и Испанией… оставалась слабо романизированной римской провинцией". Иными словами, восприятие римского уклада жизни впоследствии, с варварскими завоеваниями, оказалось способно создать на континенте непрерывную традицию определённой цивилизованности, преемственности (хотя бы по большей части и только внешней) двух исторических эпох. На британском же острове, напротив, можно, уподобляясь скоттовскому антикварию, м-ру Олдбоку, разыскивать лишь скрытые веками руины лагеря Гнея Юлия Агриколы, но бессмысленно искать значимые культурные следы более чем трёхвекового римского владычества, пережившие последнее в общественной жизни.
Суммируя сказанное, нельзя не согласиться с замечанием Шарля Пти-Дютайи, согласно которому историк английского права ех officio должен быть "германистом", но никак не "романистом".Наблюдение это, в свою очередь, подтверждается тем, что "германский" подход присущ ведущим исследованиям по английскому праву в целом и уголовному праву в частности.
Таким образом, само по себе римское господство непосредственно не повлияло на будущее английское право и, как справедливо отмечают Фредерик Поллок и Фредерик У. Мэйтланд, в этой области "всё, что является римским или романизированным, может быть объяснено более поздними привнесениями".
Придерживаясь "германской" концепции, необходимо, следовательно, обратиться к праву англосаксонских племён, завоевавших британский остров в V – начале VII вв. и господствовавших на нём вплоть до XI в.
Отдалённость этого времени от сегодняшнего дня, незначительность первоисточников и противоречивость истолкования имеющихся безмерно усложняют поставленную задачу. Всё же в своих самых общих чертах картина англосаксонского уголовного права может быть прорисована с определённой долей полноты.
Как и все уголовно-правовые системы раннего средневековья, англосаксонское уголовное право стремилось прежде всего водворить мир в общине и предотвратить кровную месть. Средством к достижению этого служила своеобразная система наказаний, видами которой были объявление вне закона, смертная казнь, членовредительство, но преимущественно – хорошо тарифицированная система композиций или денежных штрафов.
Существовавшая система отправления правосудия сталкивалась, во-первых, с реальным, осязаемым вредом – гибелью или увечьем человека либо имущественным ущербом; во-вторых, с человеком, чьими активными действиями он был причинён; и, в-третьих, с необходимостью восстановить доступными средствами мир и спокойствие в общине и предотвратить кровную месть.
На этой основе должно разрешить следующий вопрос: имел ли, и если да, то какое, значение настрой ума деятеля, связанный с причинением вреда?
Два крупных теоретических направления по-разному отвечают на этот вопрос. Согласно одному из них, образно выраженному Оливером У. Холмсом-мл., "даже собака различает, случайно ли споткнулись об неё или пнули ногой". Менее утончённо, но более абсолютистски сформулирован второй подход, по которому "такие слова, как те, что произнёс в конце средневековья Главный судья Брайан: "Мысли человека не должны быть судимы, ибо самому дьяволу неизвестны мысли человека", – могли бы вполне быть девизом ранней истории уголовного права".
Рассмотрим подробнее и проанализируем обе концепции.
Первая из них применительно к англосаксонскому праву была впервые теоретически сформулирована Оливером У. Холмсом-мл. и получила наиболее полное отражение в его книге "Общее право", опубликованной в 1881 г. Соображения, которые привели его к выдвижению положения об ограничении ответственности в древнем праве лишь случаями намеренного причинения вреда (т. е., в конечном счёте, о наличии в последнем такой правовой идеи, которая в будущем оформится в теорию mens red), можно суммировать следующим образом:
"Общеизвестно, что древние формы правового процесса основывались на мести… Кровная месть склоняла к соглашению о перемирии, сначала необязательному, а затем принудительному, посредством которого она выкупалась… Но так как компенсация, взыскивавшаяся на основании обращения к суду, была альтернативой мести, то мы вполне ожидаемо можем обнаружить, что её сфера ограничивалась кругом ситуаций, связанных с местью. Месть привносит чувство порицания, а также убеждение, хотя и искажённое душевным порывом, что совершено правонарушение. Месть едва ли может слишком далеко отойти от случаев намеренного причинения ущерба… По этой ли причине или по другой, но древнеанглийские обращения к суду в связи с насилием над личностью, как представляется, были ограничены намеренными правонарушениями… Может показаться, что такая последовательность развития не совсем согласуется с существующим мнением о том, что характеристика древнего права заключалась в отсутствии проникновения за границы исключительно видимого факта: damnum corpore corpori datum (вред, причинённый телу телом. – Г.Е.). Было высказано, что исследование внутреннего мира человека, его виновности или невиновности подразумевает изысканную юридическую концепцию, равно чуждую и Древнему Риму до Аквилиева закона, и Англии, когда иск о нарушении права принимал своё очертание. Я же не знаю какого-либо достаточно удовлетворительного доказательства, которое подтвердило бы обычность признания человека ответственным… в Англии за случайные последствия даже его собственного действия (курсив мой. – Г.Е.)… Каким бы ни могло быть древнее право, высказанное выше мнение обозначает отправную точку системы права, с которой мы имеем дело. Наша система частной ответственности за последствия собственных действий человека (т. е. за нарушения им чьих-либо прав) произошла из понятия реального намерения и подлинной личной виновности (курсив мой. – Г.Е.)".
Концепция Оливера У. Холмса-мл. была одобрительно воспринята многими специалистами. Так, в середине XX в. в её поддержку высказался видный американский правовед Джером Холл, по мнению которого "теория, заключающаяся в том, что англосаксонское право проявляло полное безразличие к тому, было ли правонарушение совершенно намеренно, по небрежности или случайно, является громадным упрощением".
На первый взгляд, приведённые теоретические соображения находят своё подтверждение в правовых источниках. И Оливером У. Холмсом-мл., и Джеромом Холлом, и другими учёными, воспринимающими данную точку зрения, в обоснование приводятся отрывки из различных англосаксонских правд, причём многочисленность таких цитат могла бы послужить лишним веским доводом в её поддержку.
Обращаясь с целью решить, насколько она приемлема, непосредственно к указанным первоисточникам, нельзя не отметить того обстоятельства, что они, на первый взгляд, действительно подтверждают её. Во всяком случае, нормы, содержащие упоминание о психической составляющей поступка и придающие ей юридическую значимость, неоднократно встречаются во многих законодательных установлениях поздней англосаксонской эпохи, охватывающих период с конца IX по середину XI вв.
Первым примечательным памятником права в предлагаемом анализе является Правда Альфреда, короля Уэссекса (871–899 гг.), составленная не позднее 889–893 гг. В различных частях этого документа помещены нормы, специально выделяющие случаи ненамеренного убийства человека. Так, согласно гл. 13, ненамеренное (ungewealdes) причинение смерти другому человеку падением дерева при рубке леса влечёт за собой так называемую "ноксальную" выдачу предмета, причинившего смерть, клану погибшего (Alfred, 13).
Более интересна глава 36, строго разграничивающая, на первый взгляд, случаи намеренного и случайного нанесения увечья:
"36. Далее постановляется: если человек носит копьё выше своего плеча, и вследствие этого кто-либо пронзается им, первый должен уплатить виру (wer) без вита (wite).
§ 1…. И если он обвинён в намерении (gewealdes) в деянии, он должен очистить себя клятвой, равной виту, и тем самым уничтожить притязание на вит…" (Alfred, 36).
Заслуживают внимания положения законодательства англосаксонских королей последующего времени.
В главе 52 Шестой Правды Этельреда, короля Англии (9781013, 1014–1016 гг.), изданной около 1008 г., наряду с неоднократным ударением на необходимость выносить решение в соответствии с характером злодеяния, содержится следующее обширное установление:
"§ 1. Если случится так, что человек совершит злодеяние, непроизвольно или ненамеренно (unwilles орре ungewealdes cenig ping misded), то случай отличается от ситуации, в которой некто совершает правонарушение по своей собственной свободной воле, добровольно и намеренно (willes & gewealdes sylfwilles misded) (курсив мой. – Г.Е.); и подобным же образом тот, кто непроизвольно действует в своих злодеяниях, должен всегда иметь право на милосердие и более лучшие условия вследствие того факта, что он действовал непроизвольно" (VI JEthelred, 52, § 7).
Положение, аналогичное только что приведённому, встречается в §§ 2–3 главы 68 Второй Правды Канута (II Canute, 68, §§ 2–3), датского короля Англии (1016–1035 гг.), изданной, вероятно, между 1029 и 1034 гг.:
"§ 2. Подобным образом, во многих случаях причинения вреда, когда человек действует непроизвольно, он вправе более рассчитывать на милосердие, поскольку он действовал так, как будто он действовал под принуждением.
§ 3. И если кто-либо совершает что-нибудь ненамеренно (;ungewealdes), случай всецело отличается от случая с тем, кто действует намеренно (gewealdes) (курсив мой. – 727?.)" (II Canute, 68, §§ 2–3).
Бесспорно, эти нормы действительно можно было бы рассматривать как prima facie подтверждение того, что будущая категория mens rea зародилась уже в англосаксонском уголовном праве.