Возникает проблема, обозначенная в международно-правовой литературе как иммунитет государства. Опираясь на государственный суверенитет, страны вправе устанавливать уровень и формы такого иммунитета, отказываться от его применения в определенных сферах деятельности, ослаблять или усиливать его общий либо дифференцированный уровень. Мотивация усиления либо, напротив, ослабления вплоть до полного отказа от иммунитета заключается обычно в самооценке всех плюсов и минусов, какие влечет применение в данной области обязательных государственных решений, степень сотрудничества с теми или иными государствами. Но обычная мировая тенденция явно ориентирует на взаимовыгодное привлечение иностранного капитала, что неотделимо от ослабления рассматриваемого иммунитета вплоть до полного отказа от него.
Это правовое равенство в гражданско-правовых отношениях казахстанского государства и к национальным, и к иностранным хозяйственным партнерам закреплено многими международными конвенциями и договорами, участником которых является наша Республика.
Но суверенное государство может и по собственному усмотрению вводить ограничения для иностранных участников правоотношений – например, запрещать им приобретать в собственность землю, другое недвижимое имущество. Возможны поэтому ситуации, при которых граждане одного государства, не устанавливающего ограничений для иностранцев, в государстве этих иностранцев будут подвергаться ограничениям. Статья 1089 Гражданского кодекса Республики Казахстан, предусматривающая возможность подобной ситуации, называется "Взаимность". Но данная норма не требует обязательности встречных ограничений. Это определяет закон страны, принимающей иностранцев. Напротив, ст. 1093 ГК предусматривает возможность реторсии, т. е. ответного ограничения прав для граждан тех стран, где такие ограничения введены для граждан и юридических лиц Казахстана.
Отказ государства от льгот в гражданско-правовых обязательствах охватывает не только сферу материальных гражданских правоотношений, но и процессуальную сферу – прежде всего, выбор органа защиты нарушенного права. Сама по себе возможность обращаться в суд с претензиями и исками к государству, прямо предусмотренная Гражданским процессуальным кодексом, лишь подтверждает обоснованный выше вывод об отсутствии в казахстанском частном праве (и материальном, и процессуальном) судебного преимущества государства.
Не менее важной является проблема принятия на себя государством обязанностей по гражданским правоотношениям и соответственно – возложения на государство бремени гражданско-правовой ответственности. Государство при этом отвечает, согласно ст. 113 Гражданского кодекса, имуществом государственной казны.
Как отмечалось, основанием возникновения у государства договорных прав и обязанностей служат, как и у всех юридических лиц, действия его органов либо его полномочных представителей. Структурная система государства включает несколько руководящих звеньев, которые вправе в пределах своей компетенции вступать от имени государства в гражданские правоотношения. С этих позиций возможны гражданские договоры, надлежаще подписанные и ратифицированные парламентом, подписанные Президентом. Это – в особых, специальных случаях. Но чаще всего от имени Республики Казахстан договоры заключает специально уполномоченный компетентный орган. Обычно такие органы по видам (сферам) деятельности определяются Указом Президента либо Правительством. Подобным органом выступает министерство, комитет, управление, агентство, департамент либо иные структурные звенья, имеющие на это полномочия. Названные звенья обладают признаками юридического лица. Среди них могут быть и организации, не входящие в состав Правительства, непосредственно подчиненные Президенту Республики Казахстан. Как уже отмечалось, все такого рода компетентные (уполномоченные) органы представляют государство при наличии хотя бы одного из двух условий: а) они непосредственно уполномочены на это законодательством, чаще всего – нормативным актом, определяющим их юридический статус; б) они уполномочены индивидуальным документом высшего органа государственной власти, определяющего представителя государства в конкретном договорном или ином гражданском правоотношении (правоотношениях).
При заключении договора рассматриваемое уполномочие объявляется и подтверждается текстом договора и (или) иного уполномочивающего документа. Договорному партнеру при этом необходимо выяснить, от чьего имени выступает уполномоченный (компетентный) орган – от своего или от имени государства. Такая необходимость вытекает из факта, что этот орган, будучи юридическим лицом, может заключать договоры также от своего имени, и тогда государство в данное правоотношение не вступает. В противном же случае рассматриваемый здесь орган (это может быть и негосударственный субъект) выступает от имени государства, его (этого органа) действия предоставляют права и возлагают обязанности на государство, и государство же непосредственно несет ответственность за договорное правонарушающее поведение органа. За действия же этого органа, совершенные вне договорного уполномочия, государство непосредственно не отвечает, кроме случаев, специально указанных законом (например, ст. 165 ГК).
Более сложная юридическая ситуация возникает тогда, когда к заключению гражданско-правового договора имеют отношение и компетентный орган, и Правительство. Здесь возможны следующие сочетания:
а) договор заключен непосредственно Правительством;
б) договор заключен компетентным органом, но от имени Правительства или от имени государства;
в) договор заключают одновременно и компетентный орган, и Правительство;
г) договор заключается компетентным органом, но затем его подтверждает, утверждает или одобряет Правительство;
д) Правительство в качестве органа власти издает акты публично-правового характера, прямо предусматривающие или устанавливающие необходимость заключения конкретного договора компетентным органом с конкретным негосударственным субъектом (чаще всего – с иностранным инвестором). Но договор подписывается только компетентным органом.
Разные ситуации могут получать различные правовые оценки.
Рассмотрим их.
Первая ситуация (а). Договор возлагает все права, обязанности и ответственность непосредственно на государство. Правительство рассматривается не как самостоятельный участник, а как орган, действующий от имени государства. Поэтому только государство в целом должно признаваться полноправным, полнообязанным и полноответственным участником правоотношений.
Вторая ситуация (б). Договор заключается (подписывается, указывается в качестве стороны) только одним компетентным органом. Иногда в договоре даже не упоминается, что этот орган действует от имени государства. Подобного рода огрехи свидетельствуют о том, что составители текста допускают юридико-технические ошибки, но они сами по себе не влияют на юридическую силу договора. Если из содержания договора достоверно вытекает, что компетентный орган выступает от имени государства, то именно государство становится правообязанным субъектом, как и в первой ситуации.
При этом следует иметь в виду, что, во-первых, компетентным органом может выступать не только госорган, имеющий общее уполномочие Правительства, закрепленное актом, определяющим юридический статус названного органа, но также орган, получивший специальное уполномочие применительно к данному договору, даже негосударственный орган, который выступает в качестве представителя государства в соответствии с гражданско-правовыми нормами о представительстве. Такие нормы, как известно, допускают представительство, вытекающее из реальной обстановки (п. 1 ст. 163 ГК), представительство, в последующем одобренное представляемым (ст. 165 Гражданского кодекса), и т. п.
Во-вторых, при отсутствии достоверных полномочий применительно к данному договору за действия компетентного органа отвечает сам компетентный орган как самостоятельное юридическое лицо.
Эти соображения важны для оценки отношений компетентного органа и государства, поскольку компетентным органом может быть и государственное учреждение, и государственное предприятие, и даже акционерное общество через акции, управляемые государством, прежде всего – национальные компании. При подобных условиях весьма важно установить, действуют ли эти легитимно самостоятельные юридические лица в конкретных отношениях от своего имени, или от имени государства. Сомнения, по нашему мнению, должны толковаться в пользу выступления компетентного органа от своего имени. И тогда бремя исполнения обязанностей, вытекающих из договора, а также бремя ответственности за их нарушение, должны возлагаться на компетентный орган. Возможность (или невозможность) привлечения государства к субсидиарной ответственности за подобные нарушения определяется по общим правилам ответственности государства не за собственные действия, а за действия своих предприятий, своих учреждений, своих акционерных обществ.
Иное дело – признание таких самостоятельных лиц субъектами, выступающими в договоре от имени государства (представляющими государство). В этих условиях их действия (в пределах полномочий) оцениваются как действия государства, и возникают все юридические признаки рассмотренной выше первой ситуации. Не имеет значения, выступает ли компетентный орган от имени Правительства, или от имени государства. Правительством как стороной в договоре может быть обозначен орган подлинной стороны по договору, т. е. государства. И искать юридические различия обозначения стороной Правительства или государства – бесполезно.
Третья ситуация (в). Договор заключается и подписывается и компетентным органом, и Правительством в лице премьера либо вице-премьера. Оба субъекта действуют, разумеется, как участники одной стороны. При этом поскольку речь идет о предпринимательской деятельности, то участники одной стороны выступают по отношению к другой стороне обязательства в качестве солидарных должников, солидарных кредиторов и лиц, связанных солидарной ответственностью (ст. 287 ГК). Практически это означает предоставление негосударственному участнику обязательства полной свободы при предъявлении как к компетентному органу, так и к государству требования об исполнении, возмещении убытков за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства и т. п.
Четвертая ситуация (г) возникает в случаях заключения договора между казахстанской стороной, не имеющей специальных государственных полномочий, и иностранным инвестором. Затем этот договор подтверждается или одобряется Правительством Республики Казахстан. В особо важных случаях возможно даже одобрение Президентом Республики. Чаще всего речь идет об учредительных договорах, заключаемых казахстанским юридическим лицом с иностранным инвестором, консорциальных соглашениях, договорах, заключаемых на проведение операций по добыче и (или) транспортировке полезных ископаемых.
Возникает вопрос о юридическом значении подобных утверждений или одобрений, об их действии в качестве юридических фактов, порождающих гражданско-правовые права и обязанности для государства, его прямую ответственность за нарушения.
Мы полагаем, что подобные акты Правительства, даже Президента, носят не частный, а публичный характер. Но непосредственно на юридическую силу взаимных прав и обязанностей сторон договора подобные постановления Правительства влияния не оказывают. Такие права и обязанности возникают, изменяются либо прекращаются вследствие действий участников договора, не нуждающихся в правительственном подтверждении или одобрении. Правительственное подтверждение (одобрение) придает договору дополнительный ореол важности, но не более того.
Обязательное влияние на гражданско-правовое содержание договора и вообще на его исполнимость подтверждающее (одобряющее) постановление Правительства оказывает лишь, если оно вводится в содержание договора в качестве элемента условности, прямо предусмотренного ст. 150 Гражданского кодекса Республики Казахстан в качестве отлагательного условия договора. Сами стороны включают в текст договора предписание о том, что уже подписанный договор вступает в силу после его утверждения или одобрения Правительством.
Кроме этого, рассматриваемым актом Правительства могут вводиться в договор требования публичного (не частного) характера – необходимость получения лицензии, регистрации договора, распределения квот, защитно-экологические либо социальные мероприятия и т. п. И, наконец, правительственный акт может возлагать обязанности на третьих лиц по содействию исполнению договора, установлению контроля за деятельностью договорных сторон, выдаче им необходимых разрешений и тому подобное. Такие нормы в соответствующем постановлении Правительства могут носить и индивидуальный, и общий характер, но они должны относиться, по нашему мнению, к актам публичного, а не частного права.
Более того, еще раз уместно подчеркнуть, что акты Правительства или указы Президента, утверждающие или одобряющие уже подписанные гражданско-правовые договоры, ни в какой мере не превращают государство в участника таких договоров, не возлагают на государство каких-либо договорных обязанностей и не превращают государство в субъекта ответственности за нарушение договора, гаранта или иного субъекта, обеспечивающего надлежащее исполнение договора. Точнее – государство может взять на себя обеспечительные функции, но в надлежащей для этого форме, не связанной с одним только фактом утверждения или одобрения договора.
Наиболее сложной, даже противоречивой, представляется пятая ситуация (д), при которой один и тот же орган (либо действующий от его имени компетентный орган) совершает несогласованные между собой действия и частного, и публичного характера.
В казахстанской практике был, например, случай, когда Правительство уполномочило компетентный орган заключить договор о взятии на длительный срок в аренду у иностранного инвестора весьма производительной установки по обогащению полезных ископаемых. В уполномочивающем правительственном акте были указаны и основные условия аренды. Однако вскоре Правительство решило, что эти условия невыгодны государству, и издало прямое указание об изменении определенных условий во всех подобных договорах, а затем – отдельное постановление о досрочном расторжении того индивидуального договора, который был заключен по его (Правительства) указанию.
В связи с этим возникли споры о компетентности Правительства путем издания публично-правовых актов индивидуального либо нормативного характера изменять (расторгать, прекращать) уже заключенные гражданско-правовые договоры, участником которых выступает государство.
Для ответа необходимо сопоставить юридическую силу:
а) действий, совершаемых высшим исполнительным органом государства непосредственно, и действий, совершаемых компетентным органом от имени государства;
б) актов одного и того же органа публичного и частного характера;
в) между нормативными и индивидуальными актами одного и того же органа.
Во всех трех названных случаях юридическая сила по общепринятым показателям сопоставляться не может, ибо критерии для сравнения неоднородны. Применима лишь общая концепция определения компетенции любого органа: он не вправе в одностороннем порядке отменить или изменить его же собственные действия (либо действия его уполномоченных лиц), которые породили права и обязанности у третьих лиц, независимых от этого органа. В противном случае орган, который вправе совершать и частные, и публичные, и индивидуальные, и нормативные акты, получает лазейки для удовлетворения собственных интересов, игнорируя правомерные интересы других лиц; это равносильно получению кем-либо возможности выносить безапелляционные решения по спору, в котором он сам же участвует в качестве стороны.
Сравнение публичных и частных актов одного и того же органа, представляющего государство, не позволяет учитывать ни положение этого органа на иерархической лестнице власти, ни момент вступления акта в силу, как это предусмотрено при сопоставлении противоречащих друг другу нормативных актов (ст. 6 Закона о нормативных правовых актах). Публичный правовой акт, даже вступивший в действие позднее акта частного характера того же органа, не должен изменять содержания частного акта. Такой тезис полностью соответствует ст. 383 Гражданского кодекса, согласно которой гражданско-правовой договор в виде общего правила должен подчиняться императивным нормам того закона, который действовал в момент заключения договора.
Наконец, издание Правительством в период действия гражданско-правового договора с государством постановления, прямо влияющего на этот договор, может рассматриваться как действие участника договора, направленное на его принудительное одностороннее изменение и, следовательно, не имеющее, по нашему мнению, должной юридической силы.
Все эти тонкости недостаточно проработаны практикой и доктринальным толкованием текста закона. Именно поэтому Правительство и компетентные органы Казахстана, желая изменить ставшее для них невыгодным содержание гражданско-правового договора, делают это путем издания административного акта, полагая, что публичный характер последнего дает право совершать действия властного характера и уходить таким образом от ограничений, накладываемых на гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве и взаимной независимости участников.
Повторим, что действия такого рода должны рассматриваться как обход ст. 111 и 114 Гражданского кодекса Республики Казахстан и признаваться недействительными. В не меньшей степени здесь применим п. 5 ст. 350 ГК: "Кредитор вправе требовать признания недействительным любого действия должника, а также собственника его имущества, если докажет, что оно совершено с целью уклониться от ответственности за нарушение обязательства".