За выдачу гарантийных писем банки обычно взимают с того, чьи обязательства они гарантируют, оплату в фиксированном размере или в виде процентов от гарантируемой суммы. Конечно, банк соглашается гарантировать обязательства только тех фирм, которые держат в нем свои счета и банк знает платежеспособность своих клиентов. Если поставщик не считает банк-гарант достаточно солидным, он может потребовать, чтобы гарантия этого банка была подтверждена гарантией более крупного банка. В этом случае банк-гарант платит более крупному банку за подтверждение гарантии. Крупные банки обычно соглашаются подтверждать гарантии только тех банков, которые держат у них корреспондентские счета.
Гарантии правительства страны или административно-территориального образования, обладающего правосубъектностью, обычно представляются в обеспечение погашения кредитов, предоставляемых государству (региону) и государственным банкам.
Аккредитив – одна из форм безналичных расчетов, при которой оплата покупателем производится не поставщику, а банку задолго до того, как товар будет получен. Деньги со счета покупателя уходят, но на счет поставщика не поступают до тех пор, пока поставщик не предъявит в банк, открывший аккредитив, комплект товаросопроводительных документов и счет-фактуру.
Банк, открывающий аккредитив (банк-эмитент), высылает банку поставщика специальное письмо-аккредитив, в котором обязуется по поручению плательщика произвести платеж поставщику при выполнении всех условий, предусмотренных в аккредитиве.
По аккредитиву банк, открывший его по просьбе клиента, должен произвести платеж лицу, на чье имя открыт аккредитив, или оплатить, или акцептовать переводные векселя, выставленные им, либо же банк поручает другому банку произвести этот платеж или акцептовать векселя. Аккредитив – это сделка, обособленная от других договоров, на которых он может быть основан, и банки ими не занимаются. Обеспечительная значимость аккредитива состоит в том, что платеж с аккредитива экспортеру поставщику осуществляется после отгрузки товара и представления банку отгрузочных документов. Отзывный аккредитив может быть аннулирован банком в любой момент без предварительного уведомления. Безотзывный аккредитив – твердое обязательство банка, не может быть изменен и аннулирован. Подтвержденный – аккредитив, платеж по которому подтверждает другой банк, более солидный, или более известный получателю платежа, принимая на себя обязательство оплатить аккредитив, если банк-эмитент аккредитива не оплатит его. Аккредитивы могут быть делимыми и неделимыми, переводными и непереводными.
Продавцу гарантируется оплата товаров или услуг и он застрахован от неплатежеспособности или отказа от оплаты покупателем.
Покупателю гарантируется, что уплаченные им деньги поступят поставщику только после того, как он выполнит свои обязательства и докажет это документами.
Аккредитив – способ решения вопроса гарантии платежей в случае, когда поставщик сомневается в платежеспособности покупателя и требует предоплаты, а покупатель сомневается в надежности поставщика и не решается делать предоплату. Помимо ситуации "доверие-недоверие" имеется много других ситуаций при поставках на большие расстояния, а также в другие страны. Поставщик не знает не только покупателя, он не знает его банка, законодательства его страны, транспортных сложностей на чужой территории. Чтобы обезопасить себя от всяких случайностей, он требует в обеспечение платежей открытия аккредитива или банковской гарантии. Причем в обоих случаях аккредитив или гарантия должны быть выданы или подтверждены солидным банком, известным и в стране поставщика, с которым банки страны поставщика установили корреспондентские отношения.
Срок действия аккредитива и порядок расчетов по аккредитиву устанавливается в договоре между поставщиком и получателем и повторяются в аккредитивном письме. Наиболее типичные условия открытия аккредитива:
– наименование банка-эмитента;
– вид аккредитива и способ его исполнения;
– способ извещения получателя средств об открытии аккредитива;
– полный перечень и точную характеристику документов, предоставляемых поставщиком для получения платежа по аккредитиву;
– сроки предоставления документов после отгрузки товаров;
– требования по оформлению документов;
– другие необходимые документы и условия.
Задаток [40] – денежная сумма или имущество, которую
одна сторона передает другой при заключении договора. Он удостоверяет факт заключения договора, и выполняет функцию обеспечения – сторона, передавшая задаток и не исполнившая своих обязательств, лишается права на возвращение задатка. Если же договор нарушила сторона, получившая задаток, она обязана вернуть его в двойном размере. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если договор не предусматривает иное. О задатке обязательно следует упомянуть в договоре, так как закон требует оформления договоренности о задатке документом. Задаток необходимо отличать от аванса. Задаток похож на аванс или предоплату тем, что перечисляется до начала исполнения обязательств поставщиком, но отличается обеспечительной функцией и в договоре должно быть об этом сказано. Если в договоре прямо не указано, что внесенная сумма является задатком, то ее следует считать авансовым платежом.
Аванс – денежная сумма или имущество, передаваемые в счет исполнения договорного обязательства, т. е. полный или частичный платеж. Для устранения возможных недоразумений в договоре следует оговорить, являются ли передаваемые ценности задатком или авансом.
Валютная оговорка – гарантия от обесценивания валюты (понижения курса) в коммерческих и кредитных сделках. Для защиты от потерь вследствие изменения курса в условиях расчетов по сделкам включают оговорку об изменении цены товара в той же пропорции, в какой изменяется курс валюты цены по отношению к выбранной сторонами контрольной валюте или "корзине валют" в момент платежа по сравнению с моментом заключения договора.
Примерные тексты валютных оговорок:
"Цены на товары, поставляемые по настоящему договору, указаны в долларах США. Платежи осуществляются в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день, предшествующий дню платежа".
"Цены на товары, поставляемые по настоящему договору, указаны в долларах США. Платежи осуществляются в долларах США. Если на дату платежа официальный курс ЦБ РФ доллара к рублю изменится, по сравнению с курсом на дату подписания договора, более чем на 2%, сумма платежа должна быть пересчитана с учетом изменения курса".
Разновидностью валютной оговорки является мультивалютная оговорка, в соответствии с которой пересчет суммы платежа в случае изменения курса рубля производится по среднему курсу рубля к нескольким валютам (к "корзине валют").
Вексель – денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной форме, бесспорное и безусловное. По простому векселю векселедатель сам принимает на себя безусловное обязательство платежа, т. е. сам является плательщиком. По переводным векселям (траттам) плательщиком является третье лицо или банк, который принимает на себя безусловное обязательство платежа. Тратта – ничем не обусловленный приказ векселедателя плательщику произвести со счета векселедателя оплату денежной суммы определенному лицу или по его приказу. Во внешней торговле вексель обычно применяется как средство оформления кредитно-расчетных отношений, широко применяются сейчас банковские акцепты, т. е. переводные векселя, выставляемые импортером банку и им акцептованные.
Чек – денежный документ строго установленной формы, содержащий приказ чекодателя банку о выплате с его счета в банке определенной суммы чекодержателю при предъявлении чека. Чек в отличие от векселя – средство платежа и связан с наличием денег на счете.
Страхование коммерческих рисков по сделкам [41] – надежный вид поручительства, и согласно заключаемому договору страховщик становится поручителем. Страхование сделок, широко применяющееся за рубежом, постепенно приживается и в России. По договору страхования страховщик (страховая компания) обязуется за обусловленную плату (страховые платежи) при наступлении указанного в договоре события (страхового случая – неисполнения договора контрагентом) возместить страхователю понесенные убытки полностью или частично (выплатить страховое возмещение в пределах обусловленной по договору суммы/страховой суммы). Конкретные условия устанавливаются между страхователем и страховщиком в договоре страхования.
Предварительный платеж до отгрузки товара является самым надежным. По нему продавец отгружает товар и направляет покупателю отгрузочные документы после получения платежа.
Резервирование права собственности заключается в том, что при поставках товаров в кредит на консигнацию на условиях лизинга в договоре делается оговорка о сохранении за продавцом права собственности на товар до выполнения покупателем последнего платежа, в то время, как риск гибели товара принимает покупатель с момента передачи ему товара. Таким образом, покупатель не может им распоряжаться до тех пор, пока не оплатит его стоимость. Факт сохранения права собственности за продавцом должен быть зафиксирован в договоре. Продавец может требовать возвращения ему товара в случае неплатежеспособности и банкротства покупателя.
Пример формулировки резервирования права собственности в договоре:
"Риск случайной гибели или порчи товара переходит к покупателю одновременно с фактическим получением товара во владение. Право собственности на товар возникает у покупателя на следующий день после даты осуществления им последнего платежа продавцу".
Залог [42] – договор, по которому должник передает кредитору имущество в обеспечение долга. Кредитор, которому передан залог, имеет право в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства получить возмещение из стоимости заложенного имущества по решению арбитражного или третейского суда.
Предметом залога могут быть деньги, ценные бумаги предприятия, имущественные права, а также любое имущество, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем. Наряду с залогом движимого имущества применяется залог недвижимости, являющийся надежным способом обеспечения обязательств и осуществляющийся обычно без передачи имущества во владение залогодержателя (ипотека). Суть ипотеки заключается в том, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но без лишения собственника права пользования им. Ипотечному кредитору принадлежит преимущественное право перед другими кредиторами должника на удовлетворение своего требования, в случае наличия нескольких ипотечных кредиторов преимущественное право определяется по дате записи ипотеки в ипотечной книге.
Раздел о залоге может быть включен в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, а может быть оформлен в виде отдельного "договора о залоге". В разделе или договоре о залоге описывают сущность обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, вид и условия залога, состав и стоимость заложенного имущества, а также иные условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение.
Факторинг – соглашение, по которому продавец получает от банка или другого предприятия кредит, передав ему ("фактору") права требования к покупателю по договору, при этом покупатель оповещается о наличии данного соглашения и все платежи должен переводить фактору. Фактор получает комиссионное вознаграждение и принимает на себя риск неплатежа со стороны покупателя.
При длительной работе с партнерами и взаимном доверии получателям товаров и услуг могут предоставляться рассрочки платежей без гарантий банка под письменные гарантии или векселя предприятия получателей. В этих случаях все же следует быть осторожными и не превышать расчетных пределов кредитования получателей – нередко они становятся неплатежеспособными вследствие неблагоприятного стечения обстоятельств или неудовлетворительного менеджмента. Известно также множество случаев, когда покупатели, вначале платившие регулярно, заказывали большую партию товаров и исчезали, оставив пустой арендованный офис.
Форс мажор
В договорах нередко содержится условие о непреодолимой силе (так называемая "форс-мажорная оговорка"), предусматривающее последствия наступления обстоятельств, освобождающих стороны от ответственности за просрочку исполнения. Такая оговорка часто включает указание на то, что стороны вправе отказаться от исполнения при просрочке, вызванной действием таких обстоятельств, лишь после истечения установленных в контракте сроков (например, 3-6 месяцев). Сторона, несвоевременно известившая контрагента о наступлении или прекращении обстоятельств, освобождающих ее от ответственности, и причинившая этим убытки, обязана возместить их, однако не лишается права ссылаться на такие обстоятельства.
К обстоятельствам форс-мажора обычно относятся стихийные бедствия, эмбарго, военные действия. Факт наступления таких обстоятельств и период их действия должен быть подтвержден специальным документом Торговой палаты страны или региона местонахождения той стороны, которая не смогла выполнить обязательства по договору. Зарубежная договорная практика не относит забастовки к обстоятельствам форс-мажора и не разрешает включать их в перечень таких обстоятельств.
Расторжение договора
Предприниматели, отказывающиеся от выполнения обязательств по сделкам, несут потери, возмещая партнеру убытки и выплачивая штрафы. Если предприниматели, которые не желают прекращения договоров, обращаются в арбитражные суды, стремясь компенсировать свои потери, суды заставляют инициаторов расторжения договоров завершить сделки на тех условиях, которые указаны в договорах.
Необходимость в досрочном расторжении сделки может возникнуть из-за:
– утраты интереса к данной сделке;
– недовольства тем, как партнер выполняет свои обязательства;
– обязательство стало экономически обременительным;
– существенного изменения ситуации, из которой стороны исходили при заключении договора, причем ситуация должна быть вне контроля сторон (например, увеличение стоимости кредита, пошлин и т. п.).
Досрочно расторгнуть договор, даже если одна из сторон против этого, возможно, если руководствоваться положениями закона и самого договора. В ГК РФ перечислены основания расторжения договора, не исполненного полностью или частично.
По соглашению сторон, этот путь предпочтителен. Расторгая договор, стороны оформляют письменное соглашение, указав сумму задолженности, заявив об обязанности провести окончательные расчеты, упомянув о необходимости возврата имущества и пр.
По требованию одной из сторон, инициатору расторжения договора придется обращаться в суд, если только контрагент существенно нарушил договор или в тех случаях, когда это предусмотрено ГК РФ, другими законами либо договором. Но в законе не всегда есть четкое объяснение того, что считать существенным нарушением договора, и суд будет оценивать доказательства, которые ему представят обе стороны. Он будет руководствоваться экономическими критериями, поэтому необходимо документально доказать ущерб в форме упущенной выгоды, если договор останется в силе. В законе приведен перечень нарушений, которые являются существенными для некоторых видов сделок. Например, в ст. 523 ГК РФ указано, что нарушение договора поставки сторонами считается значимым в случаях передачи товаров ненадлежащего качества, с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для клиента срок, а также при множественных нарушениях сроков поставки и оплаты, при неоднократной невыборке товаров покупателем.
Расторгнуть договор можно по основаниям, прямо предусмотренным в ГК РФ, других законах или в самом договоре. Стороне, которая желает расторгнуть договор, воспользовавшись предоставленными ей законом правами, нужно быть предельно внимательной и соблюдать формальности, когда требуется сообщить контрагенту о своем намерении разорвать сделку. В противном случае считается, что своим правом сторона не воспользовалась.
Расторгнуть договор можно и в случае одностороннего отказа от выполнения договора (полностью или частично), когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, в этом случае обращаться в суд инициатору расторжения не нужно. Но другая сторона может оспорить такое решение своего контрагента в суде.
Соглашение о расторжении договора должно быть совершено в письменной форме. Если стороны не придут к соглашению по поводу расторжения договора, то инициатор может обратиться в суд с иском только после получения отказа другой стороны в принятии его предложения либо если ответ не будет получен в установленные сроки. Этот срок может быть указан в самом договоре, законе или же непосредственно в предложении, которое направит инициатор. Если ни в договоре, ни в законе, ни в предложении такой срок не определен, то по общему правилу он равен 30 дням со дня сделанного стороной предложения об изменении или расторжении соглашения.
Если обстоятельства существенно изменились, то стороны должны переделать договор в соответствии с изменившимися обстоятельствами, если это возможно. Если это не сделано, то вопрос об изменении или расторжении договора решается в суде. При прекращении договора по указанному основанию законом не предусмотрено возмещение убытков потерпевшей стороне. Суд уполномочен лишь справедливо распределить между сторонами расходы, понесенные ими в связи с исполнением договора.
При расторжении договора обязательства прекращаются и важно правильно обусловить момент прекращения. В зависимости от оснований и способов расторжения обязательства могут прекращаться с даты заключения соглашения о расторжении или в соглашении может содержаться специальная оговорка относительно срока прекращения обязательств. Если же договор расторгается в судебном порядке, то обязательство изменяется и прекращается с момента вступления в законную силу решения суда. В ГК РФ содержится специальная норма о невозможности возврата сторонами того, что было исполнено ими по договору до момента расторжения. Но эта норма не подлежит применению, если иное установлено законом или соглашением сторон.
ГК РФ предусматривает, что сторона, которой причинены убытки в связи с расторжением договора, может рассчитывать на их возмещение, если ее контрагент существенно нарушил договор. Причиной возникновения убытков является факт существенного нарушения договора одной из его сторон, а не само расторжение договора. Дополнительные основания возмещения убытков могут быть указаны непосредственно в договоре. Правило о возмещении убытков применяется как при расторжении договора по соглашению сторон, так и при одностороннем отказе от исполнения договора и при его расторжении в судебном порядке. Требовать возмещения убытков может как инициатор расторжения договора, так и другая сторона.