Связь парадигмы с историей преобразует последнюю из хронологии фактов в историю сменяющих друг друга систем отношения к миру и знанию. Чтобы увидеть парадигмы, необходим особый взгляд, улавливающий в фактах мировоззренческие закономерности. Такие закономерности, хотя и определяют границы возможных мыслительных построений и действий, сами по себе не осознаются, поэтому их экспликация требует специальной методологии. Как раз этого воздействия, неосознаваемого воздействия определенной установки, которую нам навязывает современность, включая те границы, в которых мы воспринимаем и интерпретируем исторические события, нам бы хотелось по возможности избежать в настоящем исследовании.
Дискурсивные практики, описанные Фуко, – другое название для парадигмы знания. Хотя метод археологии знания является крайне продуктивным, он намеренно оставляет вне сферы рассмотрения процесс смены парадигмы, совокупности условий и инструментов, которые приводят или могут привести к замене парадигмы. Поэтому, продолжая оставаться сторонниками куновского взгляда на историю науки, со всеми теми особенностями, которые свойственны праву как теоретической дисциплине и сфере практики, мы рассмотрим некоторые события из истории права интеллектуальной собственности и выводы, которые из них следуют.
Право интеллектуальной собственности как система правового регулирования сформировалось относительно недавно. Этот исторический факт известен каждому юристу. Как пишет Г.Ф. Шершеневич: "Авторское право, в смысле исключительного права воспроизведения своего сочинения, является продуктом новейших технических и экономических условий общественной жизни и было чуждо древнему миру". В отношении патентного права А.А. Пиленко однозначно утверждал, что античный мир "не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения", а появление первых привилегий в конце средних веков было вызвано, с одной стороны, изменением отношения к ручному труду, а, с другой – монополией цеховой организации промыслов, которая вынудила государства защищать права индивидуальных изобретателей правовыми средствами.
Однако отсылка к экономическим и даже социальным причинам вряд ли может служить единственной причиной возникновения права интеллектуальной собственности. Особенно показательным с этом отношении является пример античности.
Подчеркнем, что как раз с экономической точки зрения в эпоху античности уже имелись достаточные предпосылки для возникновения как авторского, так и патентного права. Хотя печатать книги еще не умели, их переписка была поставлена на промышленную основу и, в отличие от средневековья, когда книги могли стоить целые состояния, в Древнем Риме приобрести книгу можно было по вполне доступной цене. Автор же либо вообще не зарабатывал на публикации, получая "жалованье" от патрона, либо получал щедрое вознаграждение тогда, когда впервые отдавал свой труд для переписки. Точно так же можно сказать, что процветание ремесел в Древней Греции и Древнем Риме создавало благоприятную почву для развития специального правового режима, защищающего права изобретателей. Из истории известно, что идея, близкая к патентному праву, была предложена архитектором Гипподамом (498 год до н. э. – ок. 408 года до н. э.), который считал необходимым на уровне закона ввести обязательные почести для тех, кто изобрел нечто полезное для государства. В Древнем Риме представители отдельных видов ремесел (например, изготовители повозок) освобождались от государственных сборов. Однако идею Гипподама Аристотель оценил крайне отрицательно: "Такого рода предложения лишь на вид очень красивы, а в действительности могут повести к ложным доносам и даже, смотря по обстоятельствам, к потрясениям государственного строя". Если не видеть в Древней Греции начало рыночной экономики, то такая отрицательная оценка вовсе не покажется странной. Греческое слово metadosis, которое на современные языки, включая русский, переводят как "обмен", в действительности означало "уделение", "пособие". Карл Поланьи, обвиняя переводчиков Аристотеля в "прорыночном уклоне", обращает внимание на то, что коммерческая торговля была для греческого мыслителя неестественной, тогда как "естественная торговля была неприбыльной, поскольку она всего-навсего поддерживала самодостаточность". Точно так же неестественными должно было рассматриваться и какое-то дополнительное, особое вознаграждение за творческий труд изобретателя.
И в случае авторов литературных произведений, и в случае ремесленников-изобретателей речь не шла о предоставлении монопольного права. Поощряя творческий труд, государство учитывало, прежде всего, свои собственные интересы (общественные и экономические), и именно поэтому ни о каком естественном и неограниченном праве на продукты творчества речи просто не могло быть. Излюбленный пример с Марциалом, который сравнил Фиденция, читающего его стихи от своего имени, с тем, кто ворует детей (plagiarius), и от которого мы получили в наследство термин "плагиат", свидетельствует об уважении, которого требовали к себе авторы. Но только в античности достоинство и права автора ограничивались главным образом именем и целостностью произведения, т. е. моральными, но никак не имущественными правами.
В Древнем Риме эквивалентом системы вознаграждения авторов в современном смысле был институт патронажа. Ричард Саллер (Richard Sailer) так характеризует римский патронаж: "Прежде всего, он предполагает взаимный обмен товарами и услугами. Во-вторых, в отличие от коммерческой сделки на рынке, отношения должны быть личными и достаточно продолжительными. В-третьих, они должны быть ассиметричными в том смысле, что обе стороны не равны по статусу и предоставляют в обмен различные виды товаров и услуг – это то качество, которое отделяет патронаж от дружбы между равными". И, конечно, отношения между патроном и его клиентом нельзя свести к чисто коммерческим, или иначе – такие отношения свидетельствуют об ином понимании экономики.
Для современного ученого проблема заключается в том, как оценивать те эпохи, в которых право интеллектуальной собственности отсутствовало. Самой распространенной является оценка любых феноменов, отдаленно напоминающих право интеллектуальной собственности как протофеноменов по отношению к современной системе регулирования. Естественно, что при таком взгляде приходится "вырывать" соответствующие обычаи или установления из контекста. Однако и контекст можно рассматривать по-разному. К сожалению, прошлое нередко лишают права на сознательный и по-своему обоснованный выбор. Так, для А.А. Пиленко совершенно очевидно, что в античные времена изобретатели не получали правовой защиты из-за неуважения к рабскому труду. А Г.Ф. Шершеневич, в свою очередь, считает, что экономические и технические условия "парализовались воззрениями на литературный труд и социальное положение автора". В обоих случаях развитие системы правовой защиты результатов творчества рассматривается как свидетельство прогресса, причем как технического и экономического, так и социального, отражающего более совершенные этические ценности.
Но объективна ли данная точка зрения? Действительно ли исключительное право в том виде, как оно закреплено в действующем национальном законодательстве большинства стран и в международных актах, таких как Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), является необходимым условием, гарантом дальнейшего экономического роста и воспроизводства культурных ценностей? Или, возможно, обоснование интеллектуальной собственности нужно искать в самом праве, как это делают сторонники правового позитивизма?
§ 1. Привилегии: у истоков патентного и авторского права
Современное деление права интеллектуальной собственности на авторское право и промышленную собственность начало формироваться только с середины 18 века и окончательно утвердилось лишь с принятием в 1883 году Парижской и в 1886 году Бернской конвенций. Как разъясняет Джоанна Костило (Joanna Kostylo): "Хотя признание исторического вклада патентов в развитие литературной собственности быстро затмило их последующее выделение из авторского права, фактическое взаимное обогащение этих двух институтов сформировало социальный и философский смысл интеллектуальной собственности, который послужил прообразом ее легального определения и применения в традиции авторского права".
История привилегий показывает, что у двух основных разделов права интеллектуальной собственности – авторского и патентного права – имеются общие корни. По мнению Фернана Броделя (Fernand Braudel), особое место в истории и "географии" капитализма занимала Венеция эпохи Возрождения. По меркам эпохи Возрождения Венеция была богатейшим и большим городом, и именно здесь "установилась система, которая с первых же своих шагов поставила все проблемы отношений между Капиталом, Трудом и Государством, отношений, которые слово "капитализм" будет заключать в себе все больше и больше в ходе своей длительной последующей эволюции". Рискнем предположить, что отношение к знанию как к некоторой собственности является продуктом экономики капитализма, его жизненного уклада, ценностей и ментальности. С данным тезисом, конечно, можно поспорить, но консюмеризм, коммерциализация практически всех сторон жизни остается при этом фактом истории именно буржуазного общества. Рассмотрим на примере Венеции тот контекст, в котором зарождалось право интеллектуальной собственности, так как в 14–15 веках этот город становится родиной первых привилегий.
Привилегии можно по праву считать первым правовым инструментом регулирования отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности. Их выдавало государство, предоставляя конкретным лицам (физическим лицам или целым предприятиям) права на определенную деятельность. Привилегии, с которых начиналось право интеллектуальной собственности, не наделяли автора каким-либо неотъемлемым правом, а рассматривались как необходимые, но все же исключения из общего правила. В переводе с латыни привилегия означает "личное право" (priva lex), т. е. право, которое даруется лицу за какие-то особые личные заслуги.
Ранние привилегии на книгопечатание и на механические изобретения были практически неразличимы, как с точки зрения процедуры их получения, так и по сути предоставляемых полномочий (защита от конкурентов), что объясняется тем, что авторско-правовая защита первоначально касалась исключительно самих технологий книгопечатания. Точно так же важно помнить, что понятие невещественного объекта права собственности исторически восходит к материальным продуктам ремесленного производства.
Приведем в пример Венецианскую Республику. В течение 15–16 веков городскими властями на основании специальных заявлений мастерам или предпринимателям, предлагавшим новые технологии и продукты, которые могли оказаться полезными для города, выдавались сотни привилегий на фиксированный срок. Только позднее такие привилегии стали патентами на изобретения. Первая и наиболее известная привилегия на книгопечатание бы предоставлена Венецией немецкому книгопечатнику Иоганну фон Шпейеру (Johannes von Speyer) в 1469 году сроком на пять лет. На тот момент книгопечатание в Венецианской Республике воспринималось как такое же ремесло, как изготовление стекол, шелка, мыла, пороха или селитры. Книги как продукты книгопечатания были такими же ремесленными товарами, как и все прочие. Поскольку даже быстрые и очевидные прибыль и успех нового дела, которое организовали браться Иоганн и Венделин Шпейер, так и не привели к появлению гильдии книгопечатников, привилегии книгопечатникам продолжали выдаваться от случая к случаю. Их выдавали на технологию производства, книжный формат, разновидности шрифта, то есть на все нововведения, которые могут быть связаны с изготовлением или оформлением книги и концептуально чрезвычайно близки любым механическим изобретениям. Например, Альдум Мануций (Aldus Manutius), который первым в истории мировой типографии начал использовать курсив и выпускать книги в карманном формате ин-октаво (в восьмую долю листа), в конце 15 – начале 16 веков получил соответствующие привилегии на использование своих изобретений. Привилегии выдавались также на переводы, сокращения, издания античных авторов, книг по праву и катехизисов, т. е. текстов, которые нельзя приписать какому-либо одному автору. Бессистемная выдача привилегий привела к такой путанице, что Венецианский сенат в 1517 году был вынужден издать декрет, который снимал привилегии со всех уже напечатанных книг. В 1534 и 1537 годах последовали новые правила, ограничивающие срок, на который выдавались привилегии, десятью годами, а также уточнявшими, что в качестве новых могут быть квалифицированы только те книги, которые еще не были опубликованы полностью. "Новый режим привилегий побудил книгопечатников искать новый материал для публикаций и определил развитие рынка в направлении "новых" и "оригинальных" произведений. Вместе с переходом к современным текстам и авторским произведениям все больший вес начал приобретать вопрос о защите, скорее, содержания книги, чем ее формата".
Изменился и субъектный состав обладателей привилегий: помимо издателей и книгопечатников, привилегии стали выдаваться самим авторам. За 35 лет, начиная с конца 15 века, в Венеции в общей сложности было выдано 254 привилегии, 79 из которых получили авторы. И все же говорить о том, что права авторов получали постепенное признание, было бы явным преувеличением, так как авторы того времени рассматривали самих себя как предпринимателей и стремились, скорее заработать капитал, чем защитить свое произведение и свои персональные права. Мало этого, после создания в 1549 году Гильдии книгопечатников и книготорговцев авторам стало значительно сложнее получить привилегии и сохранить контроль над публикацией своих собственных текстов.
Для защиты своих прав авторам приходилось прибегать к той же аргументации, что и издателям, апеллируя к затраченному труду, средствам, экономическим рискам и т. п. О каких-то особых свойствах произведения как результата интеллектуального труда в петициях не упоминалось, "привилегии на книги продолжали в целом оставаться связанными с материальным продуктом книгопечатания и осознавались как традиционная торговая привилегия издателя, распространяемая на автора".