Сторонники нового подхода к праву, отрицающего этатизм, считают, что ядром правовой системы являются частные (т. е. не санкционированные напрямую официальным правом) правовые акты, в первую очередь, и судебную практику (включая все виды арбитражных и третейских судов), во вторую. Почему это именно так, следует из характера функционирования правовой "машины". Решение тех или иных споров или проблем (безразлично судом или сторонами по контракту) представляет собой не случайную деятельность и не механическое применение общих правил к частным случаям, а нормотворчество, т. е. целенаправленную деятельность по поддержанию и усилению автономности системы. На языке теории систем такая деятельность с точки зрения содержания может быть описана как непрерывное созидание (относительно) новых отношений и ограничений, которые, в свою очередь, устанавливают новые взаимосвязи. Новое понимание права не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной или сознательной воли их автора. В действительности, не законы и иные нормативные акты сами по себе или принятые, как им и полагается, компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, и судебная практика составляют сердцевину правовой системы. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они не наделены такой ролью изначально, а именно становятся таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Эффективное функционирование правовой системы должно выражаться во взаимоналожении "сети" судебных решений и "сети" гражданских сделок, благодаря которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия.
Добавим к вышесказанному, что за пределами теоретических дискуссий можно констатировать устойчивую тенденцию к развитию и расширению сферы применения так называемых "не связывающих" (non-binding) правовых механизмов, таких как "модельное законодательство", а также различные "рекомендации" и "позиции" разрабатываемые авторитетными организациями или государственными органами. Причиной формирования такой тенденции является очевидная в условиях глобализации потребность в обеспечении гибкости регулирования. Прямое регулирование на уровне закона уже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности и иерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкость как реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихся социальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагает обращение к государственному регулированию только в том случае, когда частным субъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно. Не так давно данный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенций между публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяют для перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своей статье "Практическая субсидиарность" О. Алексеев и П. Щедровицкий: "Мы наблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственной компетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частного сектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-то внешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общим требованием к которым является опора на принцип субсидиарности".
§ 2. Экономика и право в цифровую эпоху
Взаимодействие между технологиями, экономикой и правом может быть одновременно и запутанным и сбивающим с толку. Проще говоря, технология устанавливает границы нашим действиям, правовые нормы определяют затраты на альтернативные решения, а экономические стимулы указывают, какую из альтернатив мы, вероятнее всего, выберем. Здоровое экономическое развитие возможно только тогда, когда скоординированы все три элемента.
Брюс Абрамсон
Предварительные замечания
Если попытаться охарактеризовать предметную сферу экономического права в целом, то можно сказать, что оно анализирует правовые нормы с точки зрения их влияния на экономические системы, а именно степень и механизмы такого влияния в связи с теми экономическими и неэкономическими целями, которыми руководствовались при принятии соответствующих нормативных актов. Маттео Ортино (Matteo Ortino) и Федерико Ортино (Federico Ortino) следующим образом определяют аналитические задачи экономики и права как самостоятельной дисциплины: "Можно утверждать, что в рыночно ориентированных экономических системах одной из фундаментальных целей является экономическая эффективность. Из этого следует, что одной из основных задач экономико-правового анализа, который опирается на методологию права и экономики, является оценка того, насколько и каким образом нормы, относящиеся к данной экономической системе, действительно содействуют эффективному функционированию этой системы (позитивный анализ), и в конечном итоге идентификация тех элементов, которые должны быть исправлены/добавлены, чтобы достичь такого результата (нормативный анализ)". Экономико-правовой анализ оказывается востребован и тогда, когда правовое регулирование преследует неэкономические цели, к примеру, защиту персональных данных или окружающей среды. В этом случае его задачей является не только оценка косвенного влияния регулирования на экономическую систему, но также "выявление и оценка правовых инструментов, используемых для приведения во взаимное соответствие или баланс конкурирующих целей (например, справедливая конкуренция в сравнении с общественными интересами, экономический рост в сравнении с окружающей средой)".
Об исторических корнях изучения взаимосвязи права и экономики существуют различные мнения. Одни считают, что экономика и право как новая наука берет свое начало в 19 веке и развивалась преимущественно немецкими юристами, историками, социологами и экономистами, чтобы затем быть незаслуженно забытой. По другой версии первыми, кто открыл тесную связь между экономикой и правом, были представители Шотландского Просвещения 17 века, такие как Дэвид Юм, Адам Фергюсон и Адам Смит. В 18 столетии, хотя уже и в иной перспективе, об экономике и праве писал Иеремия Бентам. Далее следует целая плеяда американских мыслителей, а непосредственным предшественником современной экономики и права является Чикагская школа права начала 20 века.
Поскольку не история, а современность является предметом настоящей книги, мы ограничимся изложением общепринятой точки зрения, что современное научное направление "право и экономика" имеет американское происхождение и берет свое начало в 1960-е годы, когда в Чикаго начал выходить Журнал по праву и экономике (Journal of Law and Economics). В 1960 году в журнале была опубликована статья, которая до сих пор является одной из наиболее цитируемых в литературе по экономике и праву, – "Проблема социальных затрат" Рональда Коуза (Ronald Coase). Известный экономист, в будущем лауреат Нобелевской премии, поставил под сомнение используемую в современной экономике аксиому о нулевых трансакционных издержках. Понятие "совершенной конкуренции", по мнению автора, делает невозможным падение рынка. Введение в экономический анализ трансакционных издержек дало толчок для развития новой институциональной экономики. Автором другой работы, повлиявшей на формирование нового направления, был американский юрист Гвидо Калабрези (Guido Calabresi). В 1961 году вышла его статья под названием "Некоторые мысли о распределении рисков и деликтном праве". Приводя в пример дорожно-транспортное происшествие, Г. Калабрези с помощью экономических выкладок обосновывал гипотезу о том, что общие затраты на аварии могут быть минимизированы, если ответственность будет нести та сторона, которая способна избежать аварии с наименьшими материальными потерями. Публикации 1960-х годов заложили основу для исследований в области экономики и права, однако как самостоятельная дисциплина, со своим предметом и методологией, экономика и право сформировалась в 1970-е годы, и во многом благодаря трудам выдающегося американского юриста Ричарда Познера (Richard Posner). Фундаментальная книга Р. Познера "Экономический анализ права" была впервые опубликована в 19 7 2 году и выдержала уже семь изданий. В основе подхода Р. Познера к экономике и праву лежит убеждение в том, что люди являются рациональными существами, которые стремятся к максимальному удовлетворению своих интересов и потребностей, причем "все люди (за исключением маленьких детей и глубоких стариков) во всех сферах своей деятельности (за исключением тех случаев, когда они действуют под влиянием психоза или аналогичных расстройств, вызванных наркотиками или алкоголем), которые предполагают выбор". Здесь без труда угадывается современное прочтение концепции Иеремии Бентама, который также редуцировал человеческую природу к рациональному стремлению к удовольствию и счастью. На наш взгляд, данный подход обедняет как право, так и экономику, оставляя за пределами рассмотрения, в частности, и те факторы, которые в сфере интернет-отношений нередко становятся определяющими. Однако прагматический подход имеет и свои преимущества, поскольку позволяет устранить часть неопределенности, которая свойственна праву как гуманитарной области знания: "Одним из основных вкладов экономического анализа в право стало упрощение, позволяющее улучшить понимание. Экономика является сложной и трудной дисциплиной, но она не такая сложная как правовая доктрина и может служить для объединения различных областей права… Отсекая густой подлесок правовой терминологии, экономический анализ способен также привести к однозначному пониманию политические вопросы, которые специальная терминология может скрывать".
В 80-е и 90-е годы прошлого столетия экономический анализ права становится все более популярным как в самой Америке, так и за ее пределами. В 1984 году была основана Европейская ассоциация по праву и экономике (European Association of Law and Economics), которая издает собственный журнал, проводит ежегодные конференции, поддерживает научные исследования в данной сфере. С 1990 года действует европейская программа послевузовского образования в сфере права и экономики. Европейская комиссия финансирует также Европейскую докторантуру по праву и экономике, которая организована на базе университетов Роттердама, Гамбурга и Болоньи. Но, несмотря на очевидный интерес европейцев к экономике права, особой темой истории и современного состояния данной дисциплины остается ее преимущественное развитие именно на американской почве, гораздо более интенсивное и плодотворное в сравнении с европейскими странами.
Юридический анализ является преимущественно анализом ех post, т. е. выявляет и исследует существующие права, разрешает споры, восстанавливает справедливость. Основной же задачей экономического анализа являются прогнозы, и в этом смысле его можно охарактеризовать как анализ ex ante. Указанное отличие в применяемой логике обусловливает взаимный интерес права и экономики: экономика расширяет свою предметную сферу, а юристы получают в свое распоряжение новую методологию, позволяющую шире и нередко по-новому взглянуть на привычную систему регулирования. Любопытную и вполне заслуживающую внимания версию основных причин данного феномена предложили два молодых ученых из Австрии и Швейцарии, опубликовавшие в 2008 году статью под названием "Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма". Благодаря инициативе аспирантов кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (Е.С. Чиликова и И.С. Чупрунова), взявшихся за перевод статьи, а также благодаря высокопрофессиональной и гибкой редакторской политике "Вестника гражданского права", в 2010 году в журнале был опубликован ее полный перевод. Авторы исследования показали, что неприятие экономического анализа права в немецкоговорящей Европе обусловлено в первую очередь исторически сложившимися особенностями правовой мысли, которые отличают данный сегмент Европы от подходов теории и методологии права, которые доминируют в Соединенных Штатах. Немецкий идеализм, одно из наиболее влиятельных и глубоких учений в мировой философской мыли 19 века, способствовал выработке своеобразного национального "иммунитета" против любого рода утилитаризма, что, в свою очередь, стало причиной отрицания научной ценности любых исследований, которые брали за основу воздействие на изучаемый предмет внешних факторов, таких как экономика, психология, политика и социальные факторы. Естественным следствием описанной теоретической установки, по мнению авторов, является и завышенная оценка учения о чистом праве Ганса Кельзена, и отсутствие перспектив развития у школы свободного права, и, наконец, так и не преодоленное сомнение в отношении научного статуса экономического анализа права. Предложенная авторами гипотеза о непосредственной связи между утилитаризмом и методологией междисциплинарных исследований, на наш взгляд, является слишком смелой и недостаточно обоснованной. С другой стороны, антиутилитаризм немецкой философии и правовой мысли в сочетании с утилитаристскими корнями экономики и права вполне можно рассматривать как одно из наиболее серьезных препятствий на пути освоения и дальнейшего развития экономического анализа в континентальной Европе.
В заключение подчеркнем, что, по нашему мнению, в современную эпоху значение экономики права только возрастает. Неопределенность того, каким должно быть право в цифровую эпоху, поиск новых инструментов регулирования, нового баланса интересов умножающегося и усложняющегося субъектного состава делает не только оправданным, но и необходимым обращение к методологии смежных дисциплин и прежде всего методам экономической науки. Именно этим, как представляется, можно объяснить широкое распространение и растущий интерес к экономике права.