В отечественной юридической литературе весьма часто понятие "АРС" критикуется. Так, Д. Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина "АРС" неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов "дружественное разрешение споров", "эффективное разрешение споров" и др. Автор позиции считает, что категория "АРС" не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным. Д. А. Давыденко предлагает использовать понятие "альтернативные процедуры разрешения споров", которое определяет как "совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела".
Как видно, точка зрения Д. Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия "АРС": в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, игнорирует действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичные процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой природы способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.
М. А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие "альтернативное разрешение споров", ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин - "внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов". Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие "альтернативное разрешение споров" не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут "соседствовать" с государственным судебным разбирательством.
Анализируя наименование, которое предлагается М. А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное, в данном контексте, употребление слова "внегосударственное". Более точным представляется термин "негосударственное". Кроме того, базовое (общепринятое) понятие "альтернативное разрешение споров" необязательно должно раскрывать и описывать собой все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС.
Критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, "распространяет" свое действие не только на государственные судебные органы, но и относится к иным правоохранительным и правоприменительным органам государства. Альтернатива в данном случае показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому, не запрещенному законом, негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому критерий использования или неиспользования государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС не меняет их альтернативного (т. е. частного) характера.
В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства (или так называемого "соседства", по терминологии М. А. Рожковой) необходимо также отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС в соотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения, т. е. порядок применения способов АРС, может быть различным: "внеюрис- дикционным" (например, внесудебным), "доюрисдикционным" (например, досудебным) или "юрисдикционным" (например, судебным).
Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС).
"Внеюрисдикционный порядок" - независимое применение способов АРС, так сказать, "в чистом виде", как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем является так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае "внесудебного" применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.
"Доюрисдикционный порядок" - применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд - досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров в российском законодательстве. Однако данный способ разрешения споров не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности согласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий - собственного "претензионного порядка", который бы они могли применить в досудебном порядке. Тем самым, если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.
"Юрисдикционный порядок" - применение способов АРС после обращение в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу (например, в государственном суде - судебный порядок применения способов АРС). "Судебное" применение, т. е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей). Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу как бы "вписывает" определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой "дополнительной стадии" (чаще одной из начальных).
Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода, например, для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
Представляется, что понятие "альтернативное разрешение споров" уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому, преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.
Терминология в сфере АРС
Для характеристики АРС используется не ставший еще общепринятым и унифицированным в доктрине понятийный аппарат. Вместе с тем вопросы терминологии имеют принципиальное значение для уяснения сущности данного правового явления.
1. Прежде всего необходимо определить соотношение категорий "конфликт" и "спор", которые достаточно часто используются, входя в состав более "широких" категорий АРС, например "урегулирование правового конфликта", "разрешение спора".
На бытовом уровне слова "спор" и "конфликт" чаще всего воспринимаются в качестве синонимов. В словаре С. И. Ожегова понятие "спор" определяется как "разногласие сторон, разрешаемое судом", а конфликт - как "столкновение, серьезное разногласие, спор".
Как справедливо отмечает Д. Л. Давыденко, конфликт - прежде всего понятие философское, социологическое и психологическое. Это слово означает противоречие между людьми или их группами и сообществами (не обязательно по поводу их юридически закрепленных прав). Спор - внешнее и формальное проявление конфликта: стороны выдвигают взаимные претензии либо одна сторона заявляет о своем праве и выдвигает определенное требование, а другая отрицает у первой наличие такого права и отказывает в удовлетворении данного требования.
Несколько конкретизируя взгляд Д. Л. Давыденко, можно отметить, что конфликт - разногласия сторон, которые они не пытаются урегулировать, т. е. своего рода "статичная стадия" протекания и развития (эсколации) разногласий в смысле отсутствия попыток конфликтующих урегулировать разногласие самостоятельно либо с привлечением третьей стороны, содействующей его урегулированию. В отличие от конфликта, категория "спор" связана с конкретными активными действиями сторон по урегулированию или разрешению разногласий, выражающимися, например, в направлении друг другу претензий, согласовании порядка урегулирования или разрешения правового конфликта. Тем самым понятие "спор" показывает переход конфликта в более продуктивную, "динамичную" стадию, связанную с попытками его урегулирования сторонами самостоятельно либо с применением способов урегулирования конфликтов или разрешения споров, в том числе способов АРС.
2. Необходимо отметить некоторую синонимическую близость формулировок "методы АРС", "способы АРС", "формы АРС", "процедуры АРС", в целом обозначающих определенный порядок разрешения спора или урегулирования конфликта. Между тем присутствующая в юридической литературе взаимозаменяемость данных понятий выглядит недостаточно обоснованной, поскольку каждая из перечисленных категорий обладает собственной спецификой в процессуальной науке.
По нашему мнению, использование понятия "способ АРС" в качестве обобщающей категории для всех вариантов частного (негосударственного) разрешения споров или урегулирования конфликтов наилучшим образом согласуется с п. 2. ст. 45 Конституции РФ, а также может служить средством необходимой унификации в данной сфере. Кроме того, категория "способы АРС" достаточно активно используется в доктрине АРС.
Стоит отметить, что многие правоведы используют категории "способы АРС" и "методы АРС" как взаимозаменяемые. Полагаем, что это недостаточно корректно. Процессуальный метод характеризует общую направленность совместных действий сторон и лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта, в "снятии" правовой неопределенности и установлении прав и обязанностей сторон.
"Методы АРС", в свою очередь, связаны с достижением определенных правовых (процессуальных) результатов, которые достигаются в ходе применения избранного сторонами способа АРС. Так, например, для метода "разрешения спора" конечной целью (результатом) может стать защита оспоренного права, для метода "урегулирования правового конфликта (поиска компромисса)" и "рекомендательного (консенсуального)" метода - согласование интересов сторон путем выработки совместного решения или заключения соглашения об урегулировании конфликта, для метода "экспертной оценки" - установление определенных обстоятельств, которым стороны могут придать официальный статус.
Способы АРС не имеют строго установленной процессуальной формы. Так, например, Е. А. Виноградова обращает внимание на отсутствие строгой процессуальной формы третейского разбирательства, установленной законом. Наличие процессуальной формы характерно для государственного судопроизводства, так как содержание процессуальной (правоприменительной) деятельности точно зафиксировано действующим законодательством, и любое отступление от установленного законодателем порядка разрешения спора в государственном суде - безусловное основание для отмены постановления государственного суда.
Тем самым определяющим отличием процессуальной формы судопроизводства является ее строгая нормативная регламентация федеральным законом. Качественное своеобразие способов АРС как институтов гражданского общества состоит в том, что на уровне законодательства содержание процедуры (стадий) способа АРС обычно не устанавливается, нормативному регулированию подлежат лишь базовые принципы осуществления данного способа АРС. Само же понятие "процессуальной формы" может быть использовано только на уровне конкретной процедуры способа АРС, согласованной сторонами спора самостоятельно (например, третейский суд для конкретного спора) либо путем использования регламента (постоянно действующего третейского суда или центра примирительных процедур). Однако и в этом случае процессуальная форма способа АРС не может рассматриваться с позиции публичного процессуального права, так как соглашением сторон она может быть подвержена дальнейшей трансформации в рамках базовых принципов избранного для разрешения спора или урегулирования правового конфликта способа АРС. Поэтому понятие процессуальной формы как категории публичного процессуального права фактически неприменимо, поскольку содержательно оно в значительной степени не соответствует природе институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Если на уровне законодательства третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиацию) можно определить в качестве способа АРС, поскольку закон определяет лишь базовые требования к способу АРС, не устанавливая его процедурный порядок, то для каждого конкретного случая это всегда согласованный сторонами и лицами, содействующими разрешению спора или урегулированию конфликта, порядок применения (процедура) способа АРС. Таким образом, "форма АРС" - это согласованная сторонами процедура или порядок применения избранного способа АРС, которая к тому же может быть подвержена дальнейшей трансформации на основании совместной договоренности сторон. Следует отметить ограниченную значимость процессуальной формы для способов АРС и значительную узость в применении понятия "форма АРС" в отношении негосударственных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов (способов АРС).
Применительно к тематике альтернативного разрешения споров использование термина "форма АРС" может иметь еще одно значение. "Форма АРС" может характеризовать орган, применяющий избранный сторонами способ АРС. Так, формой применения таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж, будет являться третейский суд, т. е. орган, применяющий для разрешения спора третейское разбирательство. Стоит, однако, подчеркнуть ограниченность использования категории "орган" в отношении применения способов АРС, поскольку опять же специфика АРС не позволяет его использовать в том значении, которое ему обычно придается в публично-процессуальных отраслях права.
"Процедуры АРС" представляют собой определенный порядок или последовательность процессуальных действий, установленных соглашением сторон либо правилами, регламентами или другими локальными актами организации, администрирующей применение способов АРС, которым стороны придают статус согласованной процедуры.
3. Иногда категория "способы разрешения споров и урегулирования конфликтов" необоснованно отождествляется с понятием "способы защиты гражданских прав", используемым в гражданском законодательстве и представляющим собой закрепленный в ст. 12 Гражданского кодекса РФ список материально-правовых требований. Данные требования или способы защиты гражданских прав, в принципе, также могут быть заявлены и при выборе сторонами для защиты своих прав определенных способов АРС, например третейского разбирательства или международного коммерческого арбитража. Однако не следует отождествлять саму процедуру разрешения спора и материально-правовое требование, заявленное и рассматриваемое в рамках такой процедуры.
Классификация способов АРС
С целью раскрытия сущности, а также определения специфики тех или иных способов разрешения спора или урегулирования конфликта в доктрине проводятся классификации способов АРС по различным основаниям.
Наиболее традиционным является деление способов АРС на основные и комбинированные. К основным способам АРС, как правило, относят переговоры, посредничество, арбитраж (третейское разбирательство). "Смешиваясь" друг с другом, они образуют совершенно новые комбинированные формы (посредничество-арбитраж, мини-суд, урегулирование коллективных трудовых споров, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система).
Е. И. Носырева полагает, что первичное деление всех альтернативных средств должно идти по двум основным направлениям - в рамках действующей судебной системы и вне ее.
Классифицировать способы АРС можно также и по другим основаниям:
1. По порядку применения способов АРС:
- внеюрисдикционный (любой из способов АРС);