Обращает на себя внимание особое правовое регулирование в субъектах Российской Федерации (до принятия Федерального закона № 94-ФЗ) отдельных видов государственного (муниципального) заказа, прежде всего социального заказа. Как и в случае в целом с государственным (муниципальным) заказом, нормативное регулирование социального заказа в субъектах Российской Федерации не отличалось единообразием, в том числе в терминологии. Так, под государственным социальным заказом в разных субъектах Российской Федерации понимались "способ удовлетворения социальных нужд… путем заключения государственных контрактов", "задание на производство определенных видов продукции… с целью гарантированного удовлетворения первоочередных потребностей населения", "совокупность заключенных государственных контрактов" на поставку продукции, связанной с реализацией социальной политики, "поручение администрации области на выполнение мероприятий государственной социальной программы или отдельных социально значимых мероприятий" и проч.
Спустя некоторое время после принятия Закона о размещении заказов утратили силу местные законы, регулирующие отношения в этой сфере. Единым стало понимание государственного (муниципального) заказа как "совокупности заключенных муниципальных и государственных контрактов", закрепленное в ст. 72 БК РФ. Однако, как мы уже отметили, с изменением редакции указанной статьи пропало и определение государственного заказа. В связи с этим представляется как минимум спорной точка зрения А.А. Демина, согласно которой категория "государственный заказ" в современной российской практике чаще используется как юридический термин.
Заметим, что в российском законодательстве нет определения и муниципального заказа. В то же время, по мнению ФАС Центрального округа, "понятие муниципального заказа дано ст. 33 ФЗ от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ", где оно определено как выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования, коммунальному обслуживанию населения, строительству и ремонту объектов социальной инфраструктуры, производству продукции, оказанию услуг, необходимых для удовлетворения бытовых и социально-культурных потребностей населения соответствующей территории, на выполнение других работ с использованием предусмотренных для этого собственных материальных и финансовых средств".
Эти выводы суда представляются спорными, поскольку ст. 33 указанного Закона, по нашему мнению, давала не определение муниципального заказа, а указывала на возможность органов местного самоуправления выступать в качестве заказчиков при заключении соответствующих контрактов.
Понятие государственного (муниципального) заказа в научной литературе
Среди ученых не наблюдается единства во взглядах относительно понимания государственного (муниципального) заказа. Как отмечает Л.В. Андреева, в экономической и юридической литературе термин "заказ, государственный заказ" употребляется в различных значениях – и как государственный контракт, и как поставка товаров, и как совокупная потребность государства в товарах, работах, услугах.
П.С. Тарабаев полагает, что "федеральным государственным заказом является управленческий акт федерального органа исполнительной власти, адресованный государственным заказчикам, предусматривающий необходимость заключения определенных государственных контрактов и иных гражданско-правовых договоров для обеспечения нужд Российской Федерации в товарах, работах, услугах, с учетом выделенных на эти цели средств федерального бюджета". При этом автор предлагает различать понятия "государственный заказ" и "размещенный государственный заказ". "Второе понятие можно определить как совокупность государственных контрактов и… иных гражданско-правовых договоров".
В.А. Щербаков понимает под государственным и муниципальным заказом "распорядительный акт государственного или муниципального органа, устанавливающий объемы выделенных государственных или муниципальных средств, виды и количество товаров, работ и/или услуг, а также сроки и другие условия, связанные с удовлетворением соответствующих государственных или муниципальных нужд".
О государственном заказе как об "организационном акте" пишет Л.В. Горбунова: "Государственный заказ на поставку продовольствия более правильно рассматривать не в качестве оферты, а как исходящее от государства поручение обеспечить поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в интересах соответствующего публично-правового образования на условиях и в порядке, установленных таким заказом и действующим законодательством".
Представляется, что государственный (муниципальный) заказ не стоит отождествлять с управленческим (распорядительным, организационным) актом, "поручением". Как указывает Е.П. Губин, государственный заказ не является административно-плановым актом, обязательным к исполнению участниками рынка, в связи с чем его следует рассматривать как инструмент государственного регулирования, составной элемент процесса рыночного планирования. Государственный заказ советского периода можно было рассматривать в качестве управленческого акта, имеющего обязательную силу не только для государственного заказчика (соответствующего органа управления), но и для поставщика (предприятия). Госзаказ был ограничен субъектами-исполнителями и размещался в соответствии с утвержденными планами. Сторонам нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства. При этом, как отмечалось в литературе того периода, лишь "в идеале" государственные заказы могли размещаться на конкурсной основе.
В настоящее время поставщик должен "принять" заказ, для того чтобы быть связанным соответствующими обязательствами. По общему правилу, поставщик по своей воле может не вступить в гражданско-правовые отношения с государственным (муниципальным) заказчиком (не участвовать в торгах, не заключать контракт и т. д., п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ), что соответствует рыночным отношениям, но противоречит принципам плановой экономики советского периода.
Исходя из этого, можно констатировать своего рода "преобразование" государственного (муниципального) заказа как прямого (административного) средства в косвенное (экономическое) средство государственного регулирования. Как отмечает А.П. Алехин, государственный заказ в современных условиях – это гибкий и своеобразный инструмент государственного регулирования, не противоречащий рыночным отношениям.
Таким образом, государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики.
Вместе с этим есть определенная логика в понимании государственного заказа как задания для государственного заказчика. Л.И. Шевченко, в частности, отмечает, что государственный заказ может быть "заданием", но только по отношению к государственному предприятию, функционирующему на публично-правовой основе. В этом случае, отмечает автор, "правительство должно четко определить состав государственных органов – заказчиков, обязанных обеспечить квалифицированное руководство такими предприятиями с возможной перспективой субсидиарной ответственности за последствия принимаемых ими решений". На обязательность государственного заказа для одних субъектов (государственных заказчиков) и его необязательность для других (поставщиков и покупателей) указывает также Е.П. Губин, И.В. Дойников и др.
Н.Н. Цикорев и А.И. Колосов рассматривают государственный (муниципальный) заказ в широком и узком смыслах. "В широком смысле… это обобщенная потребность органов государственной власти (местного самоуправления) в товарах, работах, услугах. В узком смысле, применительно к государственным закупкам, это документ, входящий в состав конкурсной документации, в котором определены наименования закупаемых товаров, работ, услуг; требования к этим товарам, работам, услугам; объемы, сроки и условия поставки (выполнения)".
Таким образом, указанные авторы под государственным (муниципальным) заказом в широком смысле понимают государственные (муниципальные) нужды, а в узком смысле – извещение о проведении конкурса.
Можно ли обобщенные потребности (нужды) публично-правовых образований и их органов рассматривать в качестве государственного заказа? Пожалуй, нет.
Государственный (муниципальный) заказ – это инструмент удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Другими словами, заказ по времени своего возникновения следует за нуждами, а не возникает вместе с ними. Лишь некоторые из государственных (муниципальных) нужд "формируются" в установленном порядке в заказ и становятся "обеспечиваемыми" за счет средств соответствующего бюджета или внебюджетных источников финансирования. Таким образом, потребности публично-правового образования, формируемые в установленном порядке, можно рассматривать в качестве государственного (муниципального) заказа.
Понимание заказа как "потребности" встречается и в иных работах.
Полагаем, что извещение о проведении конкурса (аукциона, запроса котировок) также нельзя рассматривать в качестве государственного (муниципального) заказа. Указанный документ оформляет уже сформированный заказ. К тому же отсутствие извещения (например, при размещении заказа у единственного поставщика) не говорит об отсутствии самого заказа. Можно лишь утверждать, что во многих случаях размещение заказа предполагает составление извещения, которое, по общему правилу, конкретизирует (детализирует) предмет государственного (муниципального) заказа.
В узком и широком смысле рассматривают государственный заказ также Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. В узком смысле слова авторы понимают под государственным заказом "определение государственным заказчиком конкретного поставщика на поставку товара для государственных нужд и подписание с ним контракта". В широком – "отношения между государственной властью и бизнесом, между всем обществом и государственными органами по поводу обеспечения жизнедеятельности всех ее членов".
В данном случае под заказом в узком смысле слова понимается скорее размещение заказа, а не собственно заказ, а широкий смысл государственного заказа вовсе напоминает такую правовую категорию, как источник права (в материальном смысле).