Большинство авторов правомерность применения сотрудниками милиции огнестрельного оружия связывают прежде всего с законодательством о необходимой обороне. При этом они игнорируют имевшиеся и имеющиеся различия в правовом регулировании общих начал необходимой обороны и правил применения огнестрельного оружия. Так, по мнению М. И. Якубовича, применение оружия допускается на основании законодательства о необходимой обороне. Нормативные акты, регламентирующие основания и порядок применения оружия, «издаются в полном соответствии с законодательством о необходимой обороне»[111]. Нормы, устанавливающие основания и порядок применения оружия, считают другие ученые, «лишь конкретизируют пределы необходимой обороны применительно к определенным ситуациям»[112], устанавливают «процедурный порядок реализации предписаний уголовного закона»[113]. Важно отметить, что законодательство о необходимой обороне признается правовой основой применения огнестрельного оружия специалистами как уголовного[114], так и административного права[115]. Кроме того, отдельные основания его применения, как справедливо отмечают Э. Ф. Побегайло и В. П. Ревин, «опираются на нормы, регламентирующие институты задержания преступника и крайней необходимости»[116].
Таким образом, по преобладающему мнению, правовой основой применения огнестрельного оружия следует считать нормы уголовного законодательства о необходимой обороне, крайней необходимости и задержании лица, совершившего преступление[117]. В свою очередь, специальные нормативные акты, как указывают В. А. Владимиров и Ю. И. Ляпунов, «учитывая степень общественной опасности посягательства, в обобщенном виде устанавливают точно определенный перечень обстоятельств и условий, при наличии которых работники милиции для устранения опасности, грозящей правоохраняемым интересам, вправе в качестве крайней меры применять оружие»[118]. В целом приведенные положения не вызывают сомнения.
Вместе с тем суть рассматриваемого подхода сводится к тому, что эта исключительная мера, по словам Н. Т. Куца, может использоваться при любом из перечисленных трех оснований, «лишь бы она соответствовала условиям правомерности причинения вреда при возникшем состоянии»[119]. Иными словами, в конечном счете определение правомерности применения огнестрельного оружия сотрудниками государственных военизированных организаций сторонники анализируемой точки зрения сводят к решению вопроса о правомерности причинения вреда в результате его применения. Причем за основу при этом, по их мнению, следует брать не специальные нормы, устанавливающие основания и порядок применения оружия, а нормы уголовного законодательства, исключающие ответственность за вред, причиненный в результате этих действий.
Таким образом, приоритет при определении правомерности причинения вреда в результате применения огнестрельного оружия сотрудниками государственных военизированных организаций здесь отдается законодательству о необходимой обороне, крайней необходимости и задержании лица, совершившего преступление, а специальные нормы, устанавливающие основания и порядок применения огнестрельного оружия, рассматриваются лишь как дополнительные условия правомерности действий сотрудников государственных военизированных организаций в рамках конкретного обстоятельства, исключающего общественную опасность и противоправность деяния, предусмотренного уголовным законодательством[120].
Очевидно, что при таком подходе специальные административно-правовые нормы, закрепляющие основания, условия и порядок применения огнестрельного оружия, с одной стороны, теряют самостоятельное юридическое значение при определении правомерности причиненого вреда, поскольку им отводится всего лишь вспомогательная (дублирующая) роль, а с другой– рассматриваются как нормы, ограничивающие право сотрудников на необходимую оборону[121] и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, с помощью огнестрельного оружия.
Другая точка зрения наиболее четко сформулирована Ю. В. Баулиным. Он исходит из того, что прерогативой уголовного законодательства является прежде всего определение правовых последствий преступного причинения вреда охраняемым законом общественным отношениям, поскольку лишь уголовный закон устанавливает, какие общественно опасные деяния являются преступлениями. Однако, если же речь идет о правовых последствиях правомерного причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны, правомерность совершенного устанавливается не только и не столько с помощью уголовного, сколько иного законодательства, закрепляющего нормы, которые предоставляют право на совершение рассматриваемых поступков[122].
По мнению Ю. В. Баулина, большинство криминалистов все случаи правомерного причинения вреда, подпадающего под признаки преступления, пытаются «втиснуть» в рамки лишь тех обстоятельств, которые предусмотрены уголовным законом, хотя в реальной действительности имеют место другие поступки, характеризующиеся совокупностью своих специфических признаков, в целом отличающихся от необходимой обороны, крайней необходимости и задержания преступника[123]. К таким поступкам он относит, в частности, применение огнестрельного оружия сотрудниками милиции, выделяя его как самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность и противоправность деяния, и предлагает считать применение уполномоченным лицом огнестрельного оружия правомерным, если оно соответствовало основаниям и порядку, предусмотренным законодательными актами[124]. Схожую позицию занимает А. С. Князьков, предлагая закрепить в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, такое, как «действие, совершенное должностным лицом во исполнение закона»[125].
Считая целесообразным рассматривать применение огнестрельного оружия в рамках самостоятельного, закрепленного в УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, данные авторы не связывают действия сотрудников милиции по применению огнестрельного оружия с реализацией институтов необходимой обороны и причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, регламентированных уголовным законом[126].
Таким образом, если в первом случае приоритет отдается нормам уголовного законодательства о необходимой обороне, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости, то во втором случае за основу при оценке правомерности применения огнестрельного оружия предлагается брать нормы административного законодательства, устанавливающие правила его применения, которые рассматриваются в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего общественную опасность и противоправность данного деяния, закрепленного в Уголовном кодексе.
Появление и существование указанных двух различных подходов к решению вопроса о правомерности причинения вреда при применении оружия, уполномоченными на то должностными лицами, обусловлено еще и тем, что по мере совершенствования законодательства, регламентирующего правила применения сотрудниками государственных военизированных организаций огнестрельного оружия, четкой позиции официальных государственных органов по данному вопросу не прослеживается.
История нормативно-правового регулирования применения милицией огнестрельного оружия в советский период такова, что поначалу нормы, устанавливающие полномочия сотрудников милиции по применению оружия, закреплялись в ведомственных нормативных актах (инструкциях, положениях, уставах), т. е. в подзаконных нормативных актах, и не могли конкурировать с нормами о необходимой обороне и крайней необходимости, установленных законом.
Затем, указанные полномочия получили закрепление в Положении о советской милиции, утвержденном постановлением Совета Министров СССР от 17 августа 1962 г., в котором прямо указывалось, что сотрудникам милиции предоставляется право «в соответствии с законодательством о необходимой обороне принимать решительные меры для защиты от посягательств преступных элементов», а в качестве крайней меры допускается применение оружия[127]. Правовой основой применения оружия здесь прямо указывалось законодательство о необходимой обороне.
После этого, в принятом 8 июня 1973 г. Указе Президиума Верховного Совета СССР «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью»[128], закрепившем основания и пределы применения работниками милиции силы и огнестрельного оружия, ссылки на нормы уголовного законодательства о необходимой обороне, крайней необходимости и задержании преступника не сделано. Равным образом отсутствовали какие-либо ссылки на это законодательство и в ст. 39 Основ исправительно-трудового законодательства Союза СССР и союзных республик[129], предусматривающей основания применения оружия к лицам, лишенным свободы, а также в ст. 17 Положения о предварительном заключении под стражу[130] и ст. 15 Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления[131]. Необходимо отметить, что все перечисленные нормативные акты, имеющие силу закона, были формально равноценны с уголовным законодательством в части определения правомерности применения огнестрельного оружия.
В ныне действующем Законе «О милиции», наряду с тем, что на деятельность сотрудника милиции распространяются положения законодательства о необходимой обороне и крайней необходимости, установленные законодательством, в ч. 3 ст. 23 закреплено положение, в соответствии с которым «сотрудники милиции не несут ответственности за вред, причиненный правонарушителю применением в предусмотренных настоящим Законом случаях… огнестрельного оружия, если причиненный вред соразмерен силе оказываемого противодействия». Однако критериев соразмерности между «вредом, причиненным правонарушителю» и «силой оказываемого противодействия» закон о милиции не раскрывает.
Более четкие правовые рамки соразмерности установлены в п. 3 ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 27 мая 1996 г. «О государственной охране» (с изменениями от 18 июля 1997 г.), в котором подобное положение изложено следующим образом: «сотрудники федеральных органов государственной охраны не несут ответственности за моральный вред, убытки и вред охраняемым уголовным законом интересам, причиненные ими в связи с применением в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях физической силы, специальных средств или оружия, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны либо крайней необходимости, или превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, или совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, а также в условиях обоснованного риска. В иных случаях ответственность наступает в порядке, установленном федеральным законодательством»[132].
Отсюда следует, что правомерность применения огнестрельного оружия сотрудниками государственных военизированных организаций законодатель связывает не только со строгим соблюдением специальных норм, устанавливающих основания, условия и порядок его применения (т. е. норм, которые регламентируют сами действия сотрудника по применению оружия), но и со степенью тяжести наступившего при этом вреда (т. е. нормами, исключающими ответственность за последствия совершенных в соответствии с законом действий), не указывая, какие из них должны играть решающую роль.
Однако решение вопроса о роли и взаимосвязи норм административного и уголовного права при определении правомерности применения сотрудниками государственных военизированных организаций огнестрельного оружия имеет принципиальное значение для выбора наиболее оптимальной модели правового регулирования данной меры принуждения, характера и содержания корректировки административно-правовых норм, устанавливающих правила применения огнестрельного оружия.
Как уже отмечалось, огнестрельное оружие, как мера административного принуждения (защиты), применяется сотрудниками государственных военизированных организаций непосредственно на месте и в момент совершения наиболее опасных противоправных действий в качестве первичной охранительной реакции на противоправное поведение.
В связи с этим применение оружия сотрудниками в установленных законом случаях происходит, как правило, в сложных психологических условиях конфликтной ситуации, вызывающих эмоциональные состояния, которые резко сужают деятельность интеллекта и поражают волю[133]. В таких условиях довольно сложно с самого начала точно определить, представляет ли общественно опасное деяние и в какой степени угрозу для жизни или здоровья, т. е. предугадать, какие последствия наступят– смерть или тяжкие телесные повреждения[134]. Трудно, далее, предугадать последствия, которые могут наступить от выстрела из табельного оружия в момент его производства сотрудником и сопоставить их с угрожающим вредом. Вполне очевидно, на наш взгляд, что сделать все это легче стороннему наблюдателю, нежели человеку, обязанному активно действовать в той или иной экстремальной ситуации, сопряженной с большими физическими и психологическими нагрузками. На сложность применения норм, определяющих правомерность применения огнестрельного оружия, в условиях реального инцидента не раз указывалось на страницах ведомственной периодической печати[135]. Поэтому очень важно, как справедливо отметил С. Донцов, «чтобы соблюдение условий правомерности применения оружия было реально достижимо в экстремальной ситуации»[136].
Думается, не случайно Пленум Верховного Суда СССР в и. 4 постановления от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств», указал, что «судам следует строго соблюдать требования закона, направленные на защиту представителей власти… в связи с исполнением ими служебных обязанностей по пресечению общественно опасных посягательств и задержанию правонарушителей»; указанные лица «не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основания и порядок применения силы и оружия»[137]. Эта позиция была конкретизирована в и. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 22 сентября 1989 г. № 9 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка», где разъяснялось, что «действия работников милиции… выразившиеся в причинении вреда лицу, посягающему на их жизнь, здоровье и достоинство… являются правомерными и не влекут ответственности, если они отвечали требованиям уставов и других нормативных актов, предусматривающих основания применения силы, специальных средств и оружия»[138].
Таким образом, Верховный Суд СССР ориентировал суды при определении правомерности причинения вреда в результате применения оружия брать за основу специальные нормы, устанавливающие основания (случаи) и порядок применения оружия. Но поскольку в указанных постановлениях высшей судебной инстанции речь шла о подзаконных в то время нормативных актах, эти разъяснения расцениваются в качестве правовых предписаний, ограничивающих право сотрудников милиции на необходимую оборону правилами применения огнестрельного оружия[139] и в этой связи подлежащих отмене[140].
Однако суть проблемы заключается именно в критериях правовой оценки вреда, причиняемого в результате применения огнестрельного оружия в установленных законом случаях. По нашему мнению, нельзя делить правомерность применения оружия на два самостоятельных элемента: а) правомерность производства выстрела (в том числе на поражение) из огнестрельного оружия, которая определяется на основе специальных норм, устанавливающих основания и порядок применения оружия, и б) правомерность причинения вреда, возникшего в результате применения оружия, определяемую в соответствии с положениями о необходимой обороне и крайней необходимости, установленными законодательством. Не следует рассматривать каждый из этих элементов в отдельности, поскольку они неразрывно связаны между собой.
Ограничивая возможность применения огнестрельного оружия в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и при задержании лица, совершившего преступление, строго определенными случаями и установленной процедурой применения, законодатель исходит прежде всего из принципа соответствия мер защиты либо задержания характеру и степени общественной опасности противоправных действий. Поэтому если выстрел из огнестрельного оружия на поражение произведен сотрудником милиции в предусмотренных законом случаях и порядке (т. е. правомерно), то и любой вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, вплоть до лишения его жизни, надо считать правомерным.
Сходная точка зрения уже была высказана в литературе в отношении применения приемов самбо. По мнению А. В. Мингеса, «если проведение приема было начато правомерно, то нельзя вменять в вину вред, причиненный в результате его исполнения», поскольку «правомерно начатый прием в силу сложности физических действий, его составляющих, может привести к нежелательным последствиям, которые нельзя ни предусмотреть, ни предотвратить»[141]. В еще большей степени приведенный автором довод справедлив по отношению к применению огнестрельного оружия, которое, обладая большой поражающей способностью, влечет, как правило, наступление необратимых последствий. Возможность сотрудника милиции управлять поражающей силой огнестрельного оружия ограничена только выбором точки прицеливания, остальное зависит не от него, а от боевых характеристик самого огнестрельного оружия, его конструктивных особенностей, перемещения цели, ее экипировки, и других, зачастую случайных обстоятельств. Поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 37 УК РФ превышением пределов необходимой обороны могут быть только умышленные действия, причинение в таких случаях даже тяжкого вреда посягающему не может быть поставлено в вину сотруднику милиции.