Возникновение норм неформального контроля общественного порядка на улицах больших городов зависит от определенных условий. На улицах должны быть бары, рестораны, магазины, которые могут привлечь людей; их владельцы должны быть заинтересованы в охране общественного порядка; эти места должны быть многолюдны, что привлечет в свою очередь тех, кто любит наблюдать за людьми. На улицах окажется много людей, одни из них будут «наблюдателями», а другие – теми, за кем наблюдают. Эта социальная структура лучше всего работает, когда люди не осознают ее существование; люди гуляют по улицам и наблюдают за другими людьми, некоторые делают это ради развлечения и не осознают, что все они заняты поддержанием общественного порядка.
Когда проводилась реконструкция городов, ее планированием занимались специалисты с техническим образованием, и они, за редким исключением, не осознавали, что социальные нормы влияют на безопасность улиц. Занимаясь реконструкцией, они были убеждены, что людям нужны тишина и порядок. Жилые районы строились вдали от улиц и представляли собой островки внутри города, в которых не было специальных мест, где люди могли бы собираться для общения. Чтобы общаться, им нужно было ходить друг к другу в гости, потому что в этих районах не было кафе и баров. В результате люди предпочитали вообще не общаться с соседями и оказывались изолированными друг от друга. Нормы взаимного доверия и сотрудничества, которые так важны для поддержания общественного порядка и которые в конечном счете определяют безопасность на улицах городов, не могли возникнуть без достаточно плотных и повторяющихся социальных взаимодействий. Пытаясь создать безопасные районы, проектировщики провели реконструкцию, которая уничтожила те места, которые необходимы для возникновения норм сотрудничества и доверия.
Точно так же и успешность политики, проводимой государством, зависит от неформальных норм, роль которых на первый взгляд незаметна. Для создания эффективно работающей рыночной системы недостаточно просто перенести в другую среду западные модели, которые поддерживаются соответствующими институтами. Как заметил Кэрол Роуз, «капиталистическая собственность обладает своего рода моральной и культурной инфраструктурой, которую мы по ошибке считали естественной, в то время как в действительности ей обучаются с помощью устойчивых коммерческих практик, и с их разрушением она исчезает» [Rose, 1996, р. 354]. Эта структура включает в том числе и способность создавать доверие, необходимое для сотрудничества, общепринятые представления о культурных границах, например о грани между воровством и рыночной конкуренцией, а также разделяемые всеми базовые правила, в рамках которых происходит конкуренция. Нельзя, к примеру, разорить конкурента, устроив поджог на его фабрике, но можно сделать это, снизив издержки собственного производства путем технологических усовершенствований, что позволит снизить цену. Эти нормы поддерживают систему сотрудничества, основанную на справедливости, и эти нормы не менее важны для развития рынка, чем формальные законы, принимаемые государством.
Однако политика, проводимая государством, и правовые нормы, созданные им, могут оказывать разрушительное воздействие на социальный капитал общества [16] . Законы, принимаемые государством, могут негативно воздействовать на неформальные правила. Предположим, что правительство проводит реформу в определенной сфере и возникает вопрос о выплате компенсации тем гражданам, которые пострадали от этой реформы. Традиционно считается, что у государства есть определенная обязанность выплачивать компенсацию. Например, в том случае, когда земельный участок изымается государством у частного лица для строительства аэропорта или дороги, то конституции многих стран предусматривают выплату соответствующей справедливой компенсации за изъятие собственности. Если государство не выплачивает компенсацию пострадавшим от реформы лицам, то оно разрушает основополагающие нормы сотрудничества, которые утверждают, что потери, которые какое-либо лицо несет в результате реформы, должны быть пропорциональны потерям других людей. Если же на невинных людей возлагаются необычно высокие потери, то возможно возникновение дополнительного вреда помимо того, который связан с потерей собственности или дохода. Подобная политика приводит к разрушению норм сотрудничества и доверия в обществе. Для его обозначения Фрэнк Михельман предложил понятие «издержки деморализации». Эти издержки возникают, когда люди считают, что государство обращается с ними несправедливо, исходя из неформальной нормы о том, что выгоды и издержки действий правительства должны распределяться среди членов общества пропорционально. Издержки деморализации он определяет как «(1) сумму в долларах, необходимую для того, чтобы компенсировать отрицательную полезность, которая достается проигравшим и тем, кто им симпатизирует, вследствие отсутствия компенсации, и (2) приведенную ценность в долларовом эквиваленте будущих производственных потерь (отражающих уменьшение их стимулов или социальное волнение), вызванных деморализацией не получивших компенсации проигравших, сочувствующих им и других наблюдателей, обеспокоенных мыслью, что они сами в других случаях могут быть подвергнуты подобному обращению». [Michelman, 1967, р. 1214].
Нарушение норм справедливости со стороны государства способно вызвать у человека такую же сильную эмоциональную реакцию, как и возмущение, которое он испытывает, когда его кто-то обманул. В такой ситуации компенсация государством потерь населения при проведении реформ – это способ показать, что государство по-прежнему придерживается норм сотрудничества и доверия, что позволит сохранить социальный капитал, от которого в существенной степени зависит успех как политических институтов, так и экономической системы.
1.4.3. Роль механизмов принуждения к соблюдению правил
Отсутствие работоспособных механизмов принуждения является причиной того, что многие формальные правила, принятые в процессе осуществления реформ в России, не работают. В качестве примера можно привести российскую систему корпоративного управления. По качеству корпоративного права Россия относится к числу стран, где акционеры де-юре защищены от злоупотреблений менеджмента, возможно, даже лучше и надежнее, чем акционеры во Франции и Германии. Но реально, де-факто, акционеры защищены очень слабо и при разрешении корпоративных конфликтов в России открыто применяется насилие. Разработчики Закона «Об акционерном обществе» (в его разработке активное участие принимали американские специалисты Блэк и Кракман), создавая модель корпоративного права для России, в недостаточной степени учли слабость механизмов принуждения к исполнению закона.
В отличие от самих формальных правил механизмы принуждения не поддаются заимствованию. Очень редко их удается заимствовать в готовом виде, в основном приходится создавать самим. Если следовать аналогии со спортивными играми, которой пользуется Д. Норт, то проблема заключается не в изменении устаревших правил, а в том, чтобы найти судей, которые судили бы честно, не шли на сговор с командами и вообще приходили бы судить [Капелюшников, 2000]. Когда у новых формальных институтов нет надежных механизмов защиты и контроля, они неизбежно модифицируются неписаными правилами и используются в качестве инструментов для проведения неформальных сделок.
Роль механизмов принуждения хорошо иллюстрируется историческим примером попытки трансплантации кредитных кооперативов «Райффайзен» в Ирландии, где в 1894 году были созданы сельскохозяйственные кредитные кооперативы, смоделированные по образцу работавших весьма успешно сельскохозяйственных кооперативов «Райффайзен» в Германии. Но в Ирландии эти кооперативы потерпели крах, несмотря на то что ирландский вариант кредитного кооператива по форме был почти точной копией германского оригинала. Германские кооперативы привлекали людей, которые искали возможности вложения свободных средств, и эти люди были заинтересованы в контроле над процессом выдачи кредитов. В ирландских кооперативах практически не было депозитов, сельское население не нуждалось в них для сбережения средств, в кооперативах были заинтересованы только те индивиды, которые хотели получить кредит. Ирландские кооперативы в основном перераспределяли кредиты, которые они получали от государства. Механизмы принуждения к выполнению обязательств работали в них очень слабо. Ключевое значение для работы подобных кооперативов имеет неявная угроза, что тот член кооператива, который не возвращает займа или каким-либо другим образом нарушает свои обязательства, будет наказан соседями. В Ирландии сосед заемщика не был склонен заставлять должника возвращать заем, и это лишало кооператив потенциальных преимуществ перед банками в контроле и защите контрактов. Кроме того, структура капитала кооперативов была такова, что заемщик, не возвращающий кредит, не подвергал опасности сбережения соседа, он просто уменьшал способность кооператива вернуть заем государству [Guinnane, 1994].
Описанные трудности в работе кредитных кооперативов в Ирландии позволяют выделить два важнейших момента в отношении возникновения и развития институтов. Первый заключается в том, что институты – это нечто большее, чем формальный набор правил. И члены кооперативов, и те, кто не был их членом, но пользовался услугами кооперативов, зависели от местной среды. Преимущества кооперативов перед банками заключаются в возможности получения информации о заемщике и применения к нему тех санкций, которые недоступны крупным кредитным учреждениям. Ирландская среда препятствовала контролю и не поддерживала механизм принуждения, поэтому информационные преимущества кооперативов не смогли проявиться. Второй момент заключается в том, что важную роль играет правильный выбор времени для развития институтов. Германские кооперативы сформировались в то время, когда сельскохозяйственные сберегательные институты были развиты слабо и в них нуждались как заемщики, так и те люди, которые хотели осуществить сбережения. В начале 1990-х годов, когда начали возникать сельскохозяйственные кредитные кооперативы в Ирландии, система привлечения сбережений из сельского хозяйства уже сложилась, поэтому у ирландских кооперативов не было времени, чтобы сформировать местные навыки управления, контроля и твердого подхода, которые необходимы для выживания института подобного рода.
Принуждение к соблюдению установленных правил можно определить как достоверную угрозу заставить выполнять правила. Суть принуждения к соблюдению правил – это способность налагать издержки разнообразными методами: нагрубить, использовать физическую силу, отказаться иметь с кем-то дело или испортить его репутацию и т. д. Способность налагать издержки не требует специальной организации. Физическое насилие – это лишь один из методов принуждения, обычно используемый в том случае, когда нет возможности испортить репутацию. В долгосрочных отношениях физическое насилие может использоваться, но у него нет преимущества по сравнению с испорченной репутацией. Использование насилия отличается от других способов наказания, во-первых, тем, что оно часто бывает более дешевым по сравнению с другими способами; во-вторых, оно в большей степени угрожает конфискацией [Barzel, 2000]. Единственная сторона, которая обладает законным правом использовать насилие, – это государство. Государство можно определить как иерархическую организацию, обладающую юридическими полномочиями причинять вред лицам (в пределах географических территорий, на которые распространяется ее юрисдикция), которые необязательно добровольно подчиняются ее власти (см.: [Ellickson, 1987, р. 72; Michelman, 1977, р. 1167]).
Каждый из людей наделен определенной способностью к наложению издержек на другую сторону Но люди различаются абсолютными и относительными способностями налагать издержки, представляющими определенную ценность для тех, кто ими обладает, и они могут осуществлять инвестиции в развитие этих способностей.
Можно выделить следующие элементы системы принуждения к соблюдению правил. Для этого мы воспользуемся классификацией, предложенной Робертом Элликсоном [Ellickson, 1987, р. 76]. Все эти элементы контроля в совокупности образуют систему общественного контроля (см. табл.).
Система общественного контроля
Первая сторона – это сам человек, который следит за соблюдением норм поведения, ставших его внутренним убеждением, и он сам наказывает себя, если нарушает их.
Вторая сторона — это лицо, которому при заключении контракта дается обещание (кредитор по договору). Оно следит за исполнением данных ему обещаний и применяет награды и санкции в зависимости от того, исполняет ли другая сторона свои обязательства перед ним.
Контроль третьей стороной отличается от контроля, который осуществляет вторая сторона, тем, что в этом случае действуют правила, на которые контролируемое лицо не давало явного согласия, а санкции осуществляют люди, не принимавшие участия в исходном взаимодействии. Третьей стороной, осуществляющей контроль, могут быть не организованные в форме иерархии социальные силы, организации или государство. Третьи стороны, которые осуществляют принуждение, весьма разнообразны. Они могут включать правовую систему государства, фирмы с двумя или более занятыми, католическую церковь, Международную федерацию тенниса, Всемирную торговую организацию и т. д. Третьи стороны налагают издержки различными способами. Государство налагает издержки путем использования физического насилия (заключение в тюрьму), католическая церковь – путем отлучения от церкви. В рамках неформального контроля внутри определенного сообщества людей контролерами [17] могут быть родственники, друзья, те лица, которые передают слухи о нарушителе, члены «комитета бдительности» и другие лица.
Контролеры могут разнообразными способами объединять свои усилия, и тогда возникают смешанные системы контроля. Один контролер может сознательно следить за соблюдением правила, установленного другим контролером. Граждане государства могут стать членами «комитетов бдительности», которые следят за соблюдением требований закона. С другой стороны, представители государственной власти (полицейские), исполняя свои обязанности, могут руководствоваться неформальными правилами и собственной этикой, а не буквой закона.
Когда суды обращаются к обычаям делового оборота, чтобы конкретизировать неполный контракт, заключенный сторонами, они принуждают к исполнению неформальных правил, возникших в определенном деловом сообществе.
1.4.4. Неформальные правила профессиональных сообществ как источник формальных правил
В юриспруденции издавна ведется дискуссия об источниках права. В течение длительного времени продолжает существовать точка зрения, которая рассматривает социальные нормы, возникшие в процессе длительной культурной эволюции, в качестве надлежащих, сбалансированных решений социальных проблем, которые обладают преимуществами по сравнению с правовыми нормами, сконструированными законодателем и используемыми как инструмент планирования. Этот подход можно обнаружить еще в исторической школе Фридриха фон Савиньи и в его спорах с Тибо в начале XX века. Савиньи утверждал, что источниками права является не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания – обычай или наука, которая заменяет обычай там, где он не поддается непосредственному наблюдению и где его выявление требует специальных технических приемов.
Этот подход характерен и для некоторых современных исследователей в области экономики права. Так, Кутер, один из авторов известного учебника по экономике права, предложил подход, который в литературе получил название структуралистского. В соответствии с этим подходом задача судов заключается в том, чтобы преобразовать социальные обычаи в правовые нормы, если структура игры, которая породила неформальное правило, приводит к эффективности. При этом под эффективностью понимается максимальное благосостояние той группы, в которой действует это правило. Суды, по мнению Кутера, должны искать эффективные решения, которые возникли в процессе социального взаимодействия людей в рамках определенных структур, поддерживающих сотрудничество между ними [Cooter, 1996].
Существует два различных способа, с помощью которых социальные нормы могут стать нормами правовыми: во-первых, через обычное право и, во-вторых, через прецедентное право. Обычное право можно определить как правило, которое хотя и не является кодифицированным, однако в основном соблюдается членами определенного сообщества и считается юридически обязательным. «Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом» [Мейер, 2003]. Социальная норма может стать обычным правом, если она укоренилась в данном сообществе и ее поддерживает общая убежденность в том, что все члены сообщества должны ее соблюдать. Обычное право признается в качестве одного из источников права в системе континентального права [Давид, Жоффре-Спинози, 1999, с. 93–95]. Однако обычное право тесно связано с прецедентным правом, потому что неписаные правила обычно обнаруживаются с помощью судебного решения и вопрос о существовании обычая делового оборота решается судами. Теоретически обычаи делового оборота существуют без формального признания судами, но на практике существующие социальные нормы определяются как обычаи делового оборота только в процессе судебного разбирательства.
Социальные нормы, спонтанно возникшие в определенном профессиональном сообществе, могут быть интегрированы в законодательство, но для этого они должны быть обнаружены судом. Суд может, например, обратиться в торговую палату, а та в свою очередь может опросить своих членов о существовании определенной социальной нормы, регулирующей торговые отношения. Однако выявления судом существования обычая недостаточно для того, чтобы обычай стал нормой права. Суды могут осуществлять нормативный контроль в этой области.