Время собрания этой знаменитой комиссии приближалось. Екатерина хотела выслушать мнения русских людей о существующих законах и о средствах исправить то, что казалось им дурным; но в то же время она, считая себя представительницею европейского образования, давала им свод мнений, добытых наукою, о возможно лучшем устройстве человеческих обществ, не скрывая, что желанное ею устройство должно соответствовать настоящим потребностям страны и народа, «умоначертанию» последнего, и, таким образом, предполагая заранее для теоретических выводов практические ограничения.
«Наказ» освящен молитвою, предпосланною ему: «Господи Боже мой! вонми ми и вразуми мя, да сотворю суд людем твоим по закону святому твоему судити в правду». Законы должны соответствовать состоянию народа, твердил автор «Наказа»; но при этом, естественно, рождался вопрос: состояние русского народа таково ли, что выводы, сделанные европейскою наукою, могут быть полезным указанием при составлении Уложения для него? Решая этот вопрос утвердительно, Екатерина провозглашает, что русский народ есть народ европейский; то, что придавало ему черты неевропейского народа, было временное и случайное, а то, что надобно было принять в расчет как существенное, было европейское и требовало для своего утверждения и развития помощи европейской науки. Это положение подтверждается историею: «Россия есть европейская держава. Доказательство сему следующее: перемены, которые в России предприял Петр Великий, тем удобнее успех получили, что нравы, бывшие в то время, совсем не сходствовали со климатом и принесены были к нам смешением разных народов и завоеваниями чуждых областей. Петр Первый, вводя нравы и обычаи европейские в европейском народе, нашел тогда такие удобности, каких он и сам не ожидал».
Что касается правительственной формы, то первое условие страны, ее чрезвычайная обширность, требовало самодержавия: «Государь есть самодержавный, ибо никакая другая, как только соединенная в его особе, власть не может действовать сходно с пространством толь великого государства. Надлежит, чтобы скорость в решении дел, из дальних стран присылаемых, награждала медление, отдаленностью мест причиняемое. Всякое другое правление не только было бы России вредно, но и вконец разорительно. Но давно уже вошло в общее сознание, что европейские государства отличаются от азиатских свободою в отношении подданных к правительствам, и потому надобно было определить эту свободу в государстве самодержавном. Самодержавных правлений намерение и конец есть слава граждан, государства и государя. Но от сея славы происходит в народе, единоначалием управляемом, разум вольности, который в державах сих может произвести столько же великих дел и столько споспешествовати благополучию подданных, как и самая вольность. Надобно в уме себе точно и ясно представити: что есть вольность? Вольность есть право все то делать, что законы дозволяют, и, ежели бы где какой гражданин мог делать законами запрещаемое, там бы уже больше вольности не было, ибо и другие имели бы равным образом сию власть. В государстве вольность не может состоять ни в чем ином, как в возможности делать то, что каждому надлежит хотеть, и чтоб не быть принужденным делать то, чего хотеть не должно. Государственная вольность в гражданине есть спокойствие духа, происходящее от мнения, что всяк из них собственною наслаждается безопасностью, и, чтобы люди имели сию вольность, надлежит быть закону такову, чтоб один гражданин не мог бояться другого, а боялись бы все одних законов. Равенство всех граждан состоит в том, чтобы все подвержены были тем же законам. Сие равенство требует хорошего установления, которое воспрещало бы богатым удручать меньшее их стяжание имеющих и обращать себе в собственную пользу чины и звания, порученные им только как правительствующим особам государства».
Установление взгляда на уголовные преступления и наказания, разумеется, должно было занимать видное место в «Наказе», ибо наука, которой Екатерина была здесь представительницею, особенно послужила человечеству в этом отношении, хотя нельзя забывать, что русские люди уже были приготовлены к этой перемене в царствование государыни, отменившей смертную казнь. «Испытайте со вниманием, — говорит „Наказ“, — вину всех послаблений, увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Последуем природе, давшей человеку стыд вместо бича, и пускай самая большая часть наказания будет бесчестие, в наказании преступления заключающееся. И если где сыщется такая область, в которой бы стыд не был следствием казни, то сему причиною мучительское владение, которое налагало то же наказание на людей беззаконных и добродетельных. А ежели другая найдется страна, где люди инако не воздерживаются от пороков как только суровыми казнями, опять ведайте, что сие проистекает от насильства правления, которое установило сии казни за малые погрешности. Часто законодавец, хотящий уврачевати зло, не мыслит более ни о чем, как о сем уврачевании; очи его взирают на сей только предлог и не смотрят на худые оттуда следствия. Когда зло единожды уврачевано, тогда мы не видим более ничего, кроме суровости законодавца; но порок в общенародии остается от жестокости сей произросший, умы народа испортились: они приобыкли к насильству». Мы видели, как русские люди постоянно и горько жаловались на медленность в решении судных дел, происходившую от разных причин: и от недостатков законодательства, и от недостаточности судебного персонала, и от необразованности и безнравственности судей. Отсюда с легкой руки Посошкова начали ставить в образец турецкое правосудие по его скорости, и такие отзывы слышались не в одной России, но и на западе Европы, где судебная волокита также выводила из терпения. Автор «Наказа» счел необходимым вооружиться против этих похвал турецкому правосудию, указать различие между азиатским произволом и европейскою законностью. «Слышно часто, что в Европе говорят: надлежало бы, чтобы правосудие было отправляемо так, как в турецкой земле. Посему нет никакого во всей подсолнечной народа, кроме в глубочайшем невежестве погруженного, который бы толь ясное понятие имел о вещи такой, которую знать людям нужнее всего на свете. В турецких странах, где очень мало смотрят на стяжания, на жизнь и на честь подданных, оканчивают скоро все распри таким или иным образом. Способов, как оныя кончить, у них не разбирают, лишь бы только распри были кончены. Паша, внезапно ставши просвещенным, велит по своему мечтанию палками по пятам бить имеющих тяжбу и отпускает их домой. А в государствах, умеренность наблюдающих, где и самого меньшего гражданина жизнь, имение и честь в уважение принимается, не отъемлют ни у кого чести, ниже имения прежде, нежели учинено будет долгое и строгое изыскание истины; не лишают никого жизни, разве когда само отечество против оныя восстанет; но и отечество ни на чью жизнь не восстает инако, как дозволив ему прежде все возможные способы защищать оную».
Мы видели, что Екатерина давно уже вооружалась против заключения человека, преступление которого не доказано. В «Наказе» она предписывает большую осторожность относительно арестования подозрительного человека: «Брать под стражу есть наказание, которое от всех других наказаний тем разнится, что оно по необходимости предшествует судебному объявлению преступления. Однако ж наказание сие не может быть наложено, кроме в таком случае, когда вероятно, что гражданин во преступление впал. Чего ради закон должен точно определить те знаки, по которым можно взять под стражу обвиняемого и которые подвергали бы его сему наказанию и словесным допросам, кои также суть некоторый род наказания, например: глас народа, который его винит: побег его; признание, учиненное им вне суда; свидетельство сообщника, бывшего с ним в том преступлении; угрозы и известная вражда между обвиняемым и обиженным; самое действие преступления и другие подобные знаки довольную могут подать причину, чтобы взять гражданина под стражу. Но сии доказательства должны быть определены законом, а не судьями, которых приговоры всегда противоборствуют гражданской вольности, если они не выведены на какой бы то ни было случай из общего правила, в Уложении находящегося. Взять человека под стражу не что иное есть, как хранить опасно особу гражданина обвиняемого, доколе учинится известно, виноват ли он или невиновен. Итак, содержание под стражею должно длиться сколь возможно меньше и быть так снисходительно, коль можно. Приговоры судей должны быть народу ведомы так, как и доказательство преступлений, чтобы всяк из граждан мог сказать, что он живет под защитою законов».
Уже в царствование Елисаветы мы заметили стремление ограничить пытку; Екатерина продолжала борьбу против этого страшного и твердо укоренившегося способа судебного доказательства; только раз, и то в сильном волнении, по поводу шлюссельбургского дела она готова была дать судьям волю употребить пытку. По поводу волнения, произведенного известным мнением барона Черкасова, Екатерина писала кн. Вяземскому: «Приехал ко мне Черкасов и сказывал мне, что целым собранием на него жаловаться хотят мне. Я его голос видела, и в нем иного не написано, как то, что ему чистое и нелицемерное усердие диктовало. А как, с другой стороны, чужестранные недоброжелательных дворов министры по городу рассеевают, что я сама в сем деле заставляю собрание для закрывательства истины комедию играть, сверх того, и у нас уже партии действуют: того ради повелеваю вам впредь более не присоветовать, ни отговаривать от пыток, но дайте большинству голосов совершенную волю». Но после этого случая Екатерина опять постоянно высказывалась против пытки и в ответе Баскакову, как мы видели, не допускала в ее пользу никакого обстоятельства. Так же решительно она выражается против нее и в «Наказе»: «Употребление пытки противно здравому рассуждению; само человечество вопиет против оныя и требует, чтоб она была вовсе уничтожена. Человека не можно почитать виноватым прежде приговора судейского, и законы не могут лишать его защиты своей прежде, нежели доказано будет, что он нарушил оные. Чего ради, какое право может кому дати власть налагати наказание на гражданина в то время, когда еще сомнительно, прав ли он или виноват. Не очень трудно заключениями дойти к сему сорассуждению: преступление или есть известное, или нет; ежели оно известно, то не должно преступника наказывать инако как положенным в законе наказанием; итак, пытка не нужна; если преступление неизвестно, так не должно мучить обвиняемого по той причине, что не подлежит невинного мучить и что по законам тот невинен, чье преступление не доказано. Обвиняемый, терпящий пытку, не властен над собою в том, чтоб он мог говорити правду. Чувствование боли может возрасти до такой степени, что, совсем овладев всею душою, не оставит ей больше никакой свободы производить какое-либо ей приличное действие, кроме как в то же самое мгновение ока предпринять самый кратчайший путь, коим бы от той боли избавиться. Тогда и невинный закричит, что он виноват, лишь бы только мучить его перестали. И то же средство, употребленное для различения невинных от виноватых, истребит всю между ними разность; и судьи будут также неизвестны, виноватого ли они имеют пред собою или невинного, как и были прежде начатия сего пристрастного распроса. Посему пытка есть надежное средство осудить невинного, имеющего слабое сложение, и оправдать беззаконного, на силы и крепость свою уповающего».
Уже в царствование Елисаветы мы заметили стремление ограничить пытку; Екатерина продолжала борьбу против этого страшного и твердо укоренившегося способа судебного доказательства; только раз, и то в сильном волнении, по поводу шлюссельбургского дела она готова была дать судьям волю употребить пытку. По поводу волнения, произведенного известным мнением барона Черкасова, Екатерина писала кн. Вяземскому: «Приехал ко мне Черкасов и сказывал мне, что целым собранием на него жаловаться хотят мне. Я его голос видела, и в нем иного не написано, как то, что ему чистое и нелицемерное усердие диктовало. А как, с другой стороны, чужестранные недоброжелательных дворов министры по городу рассеевают, что я сама в сем деле заставляю собрание для закрывательства истины комедию играть, сверх того, и у нас уже партии действуют: того ради повелеваю вам впредь более не присоветовать, ни отговаривать от пыток, но дайте большинству голосов совершенную волю». Но после этого случая Екатерина опять постоянно высказывалась против пытки и в ответе Баскакову, как мы видели, не допускала в ее пользу никакого обстоятельства. Так же решительно она выражается против нее и в «Наказе»: «Употребление пытки противно здравому рассуждению; само человечество вопиет против оныя и требует, чтоб она была вовсе уничтожена. Человека не можно почитать виноватым прежде приговора судейского, и законы не могут лишать его защиты своей прежде, нежели доказано будет, что он нарушил оные. Чего ради, какое право может кому дати власть налагати наказание на гражданина в то время, когда еще сомнительно, прав ли он или виноват. Не очень трудно заключениями дойти к сему сорассуждению: преступление или есть известное, или нет; ежели оно известно, то не должно преступника наказывать инако как положенным в законе наказанием; итак, пытка не нужна; если преступление неизвестно, так не должно мучить обвиняемого по той причине, что не подлежит невинного мучить и что по законам тот невинен, чье преступление не доказано. Обвиняемый, терпящий пытку, не властен над собою в том, чтоб он мог говорити правду. Чувствование боли может возрасти до такой степени, что, совсем овладев всею душою, не оставит ей больше никакой свободы производить какое-либо ей приличное действие, кроме как в то же самое мгновение ока предпринять самый кратчайший путь, коим бы от той боли избавиться. Тогда и невинный закричит, что он виноват, лишь бы только мучить его перестали. И то же средство, употребленное для различения невинных от виноватых, истребит всю между ними разность; и судьи будут также неизвестны, виноватого ли они имеют пред собою или невинного, как и были прежде начатия сего пристрастного распроса. Посему пытка есть надежное средство осудить невинного, имеющего слабое сложение, и оправдать беззаконного, на силы и крепость свою уповающего».
В «Наказе» поставлен был вопрос: смертная казнь полезна ли и нужна ли в обществе для сохранения безопасности и доброго порядка? И ответ был дан такой: «Опыты свидетельствуют, что частое употребление казней никогда людей не сделало лучшими; чего для если я докажу, что в обыкновенном состоянии общества смерть гражданина не полезна, не нужна, то я преодолею восстающих противу человечества. Я здесь говорю: в обыкновенном общества состоянии, ибо смерть гражданина может в одном только случае быть потребна, сиречь, когда он, лишен будучи вольности, имеет еще способ и силу, могущую возмутить народное спокойствие. Случай сей не может нигде иметь места, кроме когда народ теряет или возвращает свою вольность или во время безначалия, когда самые беспорядки заступают место законов. А при спокойном царствовании законов и под образом правления, соединенными всего народа желаниями утвержденным, в государстве, противу внешних неприятелей защищенном и внутри поддерживаемом крепкими подпорами, т.е. силою своею и вкоренившимся мнением. во гражданах, где вся власть в руках самодержца, в таком государстве не может в том быть никакой нужды, чтоб отнимати жизнь у гражданина. Двадцать лет государствования императрицы Елисаветы Петровны подают отцам народов пример к подражанию изящнейший, нежели самые блистательные завоевания».
При заботе о прочности и славе самодержавия императрицу должны были особенно тяготить свидетельства из времен не очень давних о злоупотреблениях по делам оскорбления величества; дело Волынского, как дело вопиющее, было в устах лучших людей; в свежей памяти была знаменитая Тайная канцелярия, где пытались и приговаривались к жестоким наказаниям люди простые, в нетрезвом виде проговорившиеся о каком-нибудь слухе, рассказавшие какое-нибудь предание, сказку о царственном лице, давно уже умершем. Екатерина не могла не посвятить в «Наказе» нескольких статей указанию средств, как предотвратить эти злоупотребления: «Все законы должны составлены быть из слов ясных и кратких; однако нет между ними никаких, которых бы сочинение касалось больше до безопасности граждан, как законы, принадлежащие ко преступлению в оскорблении величества. Слова, совокупленные с действием, принимают на себя естество того действия; таким образом, человек, пришедший, например, на место народного собрания увещевать подданных к возмущению, будет виновен в оскорблении величества потому, что слова совокуплены с действием и заимствуют нечто от оного. В сем случае не за слова наказуют, но за произведенное действие, при котором слова были употреблены. Слова не вменяются никогда во преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному. Все превращает и опровергает, кто делает из слов преступление, смертной казни достойное. Ничто не делает преступление в оскорблении величества больше зависящим от толка и воли другого, как когда нескромные слова бывают оного содержанием; разговоры столько подвержены истолкованиям, толь великое различие между нескромностью и злобою и толь малая разнота между выражениями, от нескромности и злобы употребляемыми, что закон никоим образом не может слов подвергнуть смертной казни, по крайней мере не означивши точно тех слов, которые он сей казни подвергает. И так слова не составляют вещи, подлежащей преступлению: часто они не значат ничего сами по себе, но по голосу, каким оные выговаривают; часто, пересказывая те же самые слова, не дают им того же смысла, сей смысл зависит от связи, соединяющей оные с другими вещьми. Иногда молчание выражает больше, нежели все разговоры. Нет ничего, что бы в себе столь двойного смысла замыкало, как все сие. Так как же из сего делать преступление толь великое, каково оскорбление величества, и наказывать за слова так, как за самое действие? Я чрез сие не хочу уменьшить негодования, которое должно иметь на желающих опорочить славу своего государя, но могу сказать, что простое исправительное наказание приличествует лучше в сих случаях, нежели обвинение в оскорблении величества, всегда страшное и самой невинности. Письма суть вещь, не так скоро проходящая, как слова, но когда они не приуготовляют ко преступлению оскорбления величества, то и они не могут быть вещью, содержащею в себе преступление в оскорблении величества. Запрещают в самодержавных государствах сочинения очень язвительные, но оные делаются предметом, подлежащим градскому чиноправлению, а не преступлением: и весьма беречься надобно изыскания о сем далече распространять, представляя себе ту опасность, что умы почувствуют притеснение и угнетение, а сие ничего иного не произведет, как невежество, опровергнет дарование разума человеческого и охоту писать отнимет».
В статье, приложенной к «Наказу», под заглавием «Правила весьма важные и нужные», указывается на необходимость веротерпимости: «В толь великом государстве, распространяющем свое владение над толь многими разными народами, весьма бы вредный для спокойства и безопасности своих граждан был порок — запрещение или недозволение их различных вер. И нет подлинно иного средства, кроме разумного иных законов дозволения, православною нашею верою и политикою не отвергаемого, которым бы можно всех заблудших овец паки привести к истинному верных стаду. Гонение человеческое умы раздражает, а дозволение верить по своему закону умягчает и самые жестоковыйные сердца».
В начале года, еще до отъезда в Москву, Екатерина писала Даламберу, что «Наказ» вовсе не похож на то, что она хотела ему послать: «Я зачеркнула, разорвала и сожгла больше половины, и Бог весть, что станется с остальным». Когда депутаты съехались в Москву, императрица, находясь в Коломенском дворце, назначила «разных персон вельми разномыслящих, дабы выслушать заготовленный „Наказ“. Тут при каждой статье родились прения. Императрица дала им чернить и вымарать все, что хотели. Они более половины из того, что писано было ею, помарали, и остался „Наказ“, яко оный напечатан». До нас дошел отрывок черновой рукописи «Наказа», именно о крепостных крестьянах, и мы можем, сравнив его с печатным, видеть, как распоряжались эти разные персоны, вельми разномыслящие. В отрывке читаем: «Два рода покорностей: одна существенная, другая личная, т.е. крестьянство и холопство. Существенная привязывает, так сказать, крестьян к участку земли, им данной. Такие рабы были у германцев. Они не служили в должностях при домах господских, а давали господину своему известное количество хлеба, скота, домашнего рукоделия и проч., и далее их рабство не простиралося. Такая служба и теперь введена в Венгрии, в Чешской земле и во многих местах Нижней Германии. Личная служба или холопство сопряжено с услужением в доме и принадлежит больше к лицу. Великое злоупотребление есть, когда оно в одно время и личное, и существенное». Все это в печатном «Наказе» выпущено, и оставлено только следующее за приведенными статьями место: «Какого бы рода покорство ни было, надлежит, чтобы законы гражданские, с одной стороны, злоупотребление рабства отвращали, а с другой стороны, предостерегали бы опасности, могущие оттуда произойти».