Обстоятельством, исключающим преступность деяния, является совершение деяния вследствие принуждения пыткой: «Человек не ответственен за свои поступки и слова, когда его пытают» (Талмуд – Баба Батра, 16б).
Наказанием карается отступление еврея от своего народа, причем характер наказания сакральный – неучастие его в будущем утешении и славе, которая ожидает правоверного еврея: «Если еврей отступит от народа своего в дни его тревог, то два ангела возложат ему руки на голову и скажут: „Да будет он отлучен от своего народа во дни его утешения и славы“» (Талмуд – Таанит, 11а).
Интересны нормы, касающиеся отправления правосудия: «Никакой суд не может быть истинным, если он основан на милосердии» (Зохар); «Если против человека 999 аргументов, а за – лишь один, он спасен»; «Не осуждай никого, пока не встанешь на его место» (Гиллель – Мишна, Абот, 2:4).
Указанные выше нормы могут соответствовать правовым нормам, законодательно закрепленным в том или ином государстве. Но сложная история еврейского народа, который и сейчас проживает в значительной степени рассеяния, показывает, что в иудаизме нормы, заповеди существовали часто параллельно, независимо от официальных государственных норм. Правила, которые были установлены, закреплены в Талмуде и Шулхан-Арухе, действовали внутри кагала (еврейская община), который, как правило, пользовался известным самоуправлением, но в то же самое время корреспондируют и с правовыми нормами государства. Нормы, действующие внутри кагала, принято называть талмудистскими нормами. Внутри кагала существовал свой суд, который рассматривал семейные и гражданские дела, но в то же самое время рассматривались вопросы связи кагала с властями [30] . Особое место как источнику права в кагале уделялось Шулхан-Аруху, в котором выделялось четыре раздела: Оррах-хаим (законы о богослужении, субботе и праздниках), Иоре-деа (законы о пище и домашнем обиходе), Эвен-хаэзер (бракоразводные дела), Хошен-мишпат (судопроизводство).
Особую роль в кагале играл раввин, чьи разъяснения по вопросам исполнения заповедей пользовались авторитетом у членов кагала. Руководителем общины чаще всего бывает хазан – работник синагоги, специалист по нормам, содержащимся в Торе. Но все эти нормы могли существовать только в рамках еврейской общины.
Поворотным моментом стало 14 мая 1948 года, когда Давид Бен Гурион провозгласил создание еврейского государства – Израиля, где в настоящее время проживают представители различных идеологических направлений в иудаизме – сефарды, хасиды, караимы, самаритяне и другие представители еврейского народа. В Израиле многие нормы «официального», т. е. государственного, права совпадают с иудейским правом.
Например, акт бракосочетания возможен только с согласия раввинов. Даже атеисты вынуждены обращаться к религиозным властям по поводу расторжения и заключения брака. Суббота и все иудейские праздники являются выходными днями в Израиле. Вообще соблюдение субботы и праздников – основополагающее требование в иудаизме. Несоблюдение их является преступлением – преступлением против норм, содержащихся в Торе, Талмуде и Шулхан-Арухе. Каждый иудей должен быть «шомер шаббат», то есть соблюдающим субботу.
В иудаизме вся пища делится на дозволенную (кошерную) и запрещенную (трефную). «Кошер – это пища, которая приготовлена согласно еврейским законам (кашруту). Кошерная пища делится на три категории: мясное, молочное и нейтральное (парев)» [31] . В иудаизме нельзя смешивать молочные и мясные продукты, употреблять в пищу кровь, свинину.
Эти нормы поддерживаются правительством Израиля, который, являясь формально светским государством, последовательно защищает религиозные ценности. В Израиле прочные позиции занимают религиозные партии, которые требуют, «…чтобы законодательство Израиля базировалось на иудаистской юриспруденции, а культурный климат страны диктовался традицией Торы. Мафдал, партия священнослужителей, проповедует неукоснительное следование Торе в государственном управлении. Никакой иной кодекс, кроме Торы, неприемлем для государства Израиль» [32] .
В Израиле специально от имени государства контролирует и опекает религиозную деятельность Министерство религий, в компетенцию которого входит: «…организация израэлистского культа, соблюдение постов, защита субботнего отдыха, строительство синагог для новых эмигрантов, контакты с иуда измом диаспоры, поддержка религиозных школ и учебных заведений, охрана иудаистских святых мест…» [33]
В иудаизме понятие субъекта преступления в уголовном законодательстве и в законодательстве религиозном не совпадает. Так, возраст субъекта преступления указывается в действующем законодательстве. Согласно талмудистскому праву религиозное совершеннолетие – «бар-мицва» – мальчиками достигается в 13 лет. Субъектом талмудистского права могут быть только иудеи, но не «мамзерим», то есть незаконнорожденные. К незаконнорожденным относятся дети от смешанных браков, а также дети, рожденные от браков, не оформленных религиозным порядком, дети, которых мать родила во втором браке, не оформив религиозный развод с первым мужем, дети, родившиеся вне брака.
Существенно ограничивается в правах по сравнению с мужчинами в Талмуде женщина. В этом отношении прослеживается консерватизм талмудистского права по сравнению с правовыми системами современности. Эмансипация почти не коснулась этих норм: «Женщина, как и раб, – не личность, не может являться в суд, призывать свидетелей или самой быть свидетелем» (Ромгашана, 1,8).
Особое место в иудаизме занимает деторождение. Отказ от брака и деторождения – это преступление: «Кто отказывается от супружества, нарушая тем самым заповедь о размножении рода человеческого, тот считается душегубом, уменьшающим число подобий Божьих» (Иевот, 63б) [34] . Даже отсутствие детей вследствие болезни родителей считалось позором, наказанием за грех. Рождение детей это счастье, милость Божья. Поэтому важнейшая обязанность женщины – это деторождение. «В Иудее муж имел не право, а обязанность развестись со своей супругой, если она не имела детей в первые десять лет поступления в брак» [35] .
Женщина занимает особое отношение по отношению к мужчине. «Мужчина, убитый женщиной, был не мужчиной» (Талмуд – Баба Меция, 97а). «Не раньше, чем белую ворону, найдете вы праведную женщину» (Хукат Эмау Раба). «Женщины лгут, даже когда молчат» (еврейская пословица) [36] .
В талмудистическом праве допускается левиратный брак, когда жена умершего должна выйти замуж за его брата, «…их первенец признавался сыном и наследником ее бездетного покойного супруга» [37] . В случае несоблюдения вышеперечисленных талмудистских норм женщина и мужчина изгонялись из кагала, то есть подвергались «карет».
Вышеназванные и другие нормы права, изложенные в Торе, Талмуде, Шулхан-Арухе, других источниках, являются ядром иудаизма, источником самобытности еврейского народа.
В современном Израиле нет единой писаной конституции. В настоящее время действует одиннадцать основных законов: о Кнессете 1958 г., о земельных владениях 1960 г., о президенте государства 1964 г., о порядке судопроизводства 1984 г., о достоинстве и свободе человека 1992 г. и др.
Влияние иудаизма на правовую систему Израиля проявляется в возрождении традиционных и в создании новых институтов иудейского права, и прежде всего Главного раввината Земли Израиля – высшего галахического органа. Главный раввинат в первые десятилетия принял много важных решений, вошедших в правовую систему Израиля. В правовой системе Израиля в настоящее время гораздо более существенную роль играют раввинские суды и религиозные судьи (даяны), образующие местные суды и раввинский апелляционный суд.
В ведении этих судов находятся вопросы брачно-семейных отношений, споры, связанные с трудовыми отношениями, авторским правом и т. д. Основной закон закрепляет принцип верховенства светских судов. Верховный суд имеет право давать указания религиозным судам по рассмотрению дел, как показывает анализ судебной практики, светские суды крайне редко вмешиваются в дела религиозных судов.
Иудейское право является одним из основных источников светского права Израиля. В процессе становления молодого государства законодатель обращался в первую очередь к иудейскому праву и только потом к законодательству Великобритании, Турции и других стран. Также авторитетные специалисты обращают внимание и на обратную тенденцию – якобы недостаточное внимание законодателей и судей к канонам. Нередки случаи, когда иудейское право (Письменная Тора) было главным источником судебного решения Верховного суда даже в таких делах, когда в законе нет прямых указаний или ссылок на иудейское право. Но с другой стороны, многие суды отказывали в его признании, в силу его противоречивости.
В современной правовой системе Израиля утвердились принципы, не имеющие аналогов в других правопорядках, например принцип «не по букве закона», который применяется в тех случаях, когда закон противоречит религиозно-нравственным установкам, в том числе критериям справедливости. В Верховном суде страны неоднократно рассматривались дела, в которых была подтверждена важность принципа «не по букве закона».
В современной правовой системе Израиля утвердились принципы, не имеющие аналогов в других правопорядках, например принцип «не по букве закона», который применяется в тех случаях, когда закон противоречит религиозно-нравственным установкам, в том числе критериям справедливости. В Верховном суде страны неоднократно рассматривались дела, в которых была подтверждена важность принципа «не по букве закона».
В настоящее время, возможно, эти нормы и принципы могут быть развиты (изменены или интерпретированы) в новых исторических условиях, когда существует государство Израиль: «Если бы было необходимо переоформить учение иудаизма, чтобы оно лучше соответствовало времени возвращения, подобно тому, как оно когда-то адаптировалось для соответствия с изгнанием, чтобы оно реализовало единство, в этом случае данный труд („направленный на поглощение стигматов духовной диаспоры“) не был бы абстрактным» [38] . Каким образом будет осуществлено «переоформление», покажет будущее.
Глава 2 Библейское (талмудическое) «уголовное» право: из глубины веков
1. 1. Краткая история
Библейский период принято разделять на несколько этапов [39] :
1. Эпоха патриархов (XVI–XV вв. до н. э.), когда западносемитское племя «хабиру» или «хапиру», к которому, судя по всему, принадлежали библейские патриархи, мигрировало по территории Благодатного полумесяца, а затем осело на территории Ханаана. В этот период выделяются первые родовые группы израильтян, ставшие основой будущего еврейского народа. Этот процесс, хотя и в значительно мифологизированном виде, описан в истории странствий Авраама, Исаака, Иакова и его двенадцати сыновей. В этих племенах, или коленах, как называет их Библия, был патриархальный уклад, при котором глава рода олицетворял собой весь род. В его руках была абсолютная власть, вплоть до вынесения смертных приговоров (Быт. 38:24). Высшим выражением власти патриарха были эпитеты, с которыми обращались к божеству: «Бог Авраама», «Бог Исаака», «Бог Иакова», свидетельствующие об «исключительно близкой связи между семейным божеством и главой рода» [40] . Эта связь, в свою очередь, во многом определяла структуру общества, его жизненный уклад и форму существовавшего в нем культа. Кочевой образ жизни, родоплеменные отношения, патриархат, а с другой стороны, общение с другими народами, населявшими территории миграций хапиру, значительно повлияли на правовые нормы у древних евреев. На этом этапе еврейское судопроизводство походило на системы, существовавшие во многих других обществах, где господствовали родо-племенные отношения. Право было в основном прецедентным, хотя, по-видимому, именно в этот период законодательство стало обретать форму систематического, прежде всего в сферах, касавшихся брачных отношений и вопросов наследования [41] . Одной из главных характеристик этого периода стало стремление к обособлению от народов, населявших Ханаан, в основе которого лежало представление об особом Завете, заключенном патриархами с Богом (Быт. 15, 17, 26, 28, 32). Возникнув на заре формирования этноса, эта идея стала доминантой сознания, определившей все его дальнейшее развитие, подчинившей все сферы жизни как народа в целом, так и каждого иудея в отдельности [42] . Однако на данном этапе, хотя и четко обозначенное, представление о Завете и избранности еще не было столь доминирующим, как в последующие эпохи, и проявлялось в основном в виде запрета женитьбы на дочерях соседних народов (Быт. 24:1–6; 28:1–9); что же касается других сфер законодательства и религиозного культа, то они имели много общих черт с законами и культами соседних народов [43] .
2. Период Исхода (XIII в. до н. э.) ознаменовался такими событиями, как выход евреев из Египта, их странствия по пустыне и синайское откровение. Повествование об Исходе и сорокалетнем скитании по пустыне, запечатленное в Пятикнижии, представляет собой собрание преданий и мифов, с более поздними добавлениями и редактурой. Несмотря на то что именно этот этап еврейской истории подвергся наибольшей идеализации, а также на то, что часть исследователей вообще отрицают историчность отдельных или даже всех описанных событий этого периода [44] , можно предположить, что именно в тот период началось формирование еврейского этноса и возникло ядро первого законодательного свода – Декалога. Как отметил Ф. М. Кросс [45] , большинство архаических фрагментов четверокнижия (первые четыре книги Библии), иногда мифологических, иногда исторических, в основном отображают один процесс – формирование еврейского народа. В ходе этого процесса в сознании евреев произошло принципиальное изменение: если раньше, когда они осознавали себя всего лишь разрозненными кланами, члены которых связаны кровно-родственными отношениями и во главе которых стоит патриарх, олицетворяющий собой высшую законодательную и исполнительную власть, поскольку именно он носитель Завета с Богом, то теперь возникает представление о том, что каждый человек, обрезанный и ставший частью народа Божия (‘ am Yahveh ), становится носителем Завета и лично ответственен перед Богом за исполнение данного им закона (Исх. 19:3–8). Весь народ, а не только его предводитель, готовится к получению откровения, затем стоит на горе Синай, видит и слышит Бога и принимает на себя ответственность за исполнение сказанного (Исх. 19:10–25; 20:19–21), то есть именно здесь появляется идея закона как Божественного откровения, непреложного для всеобщего исполнения. И хотя в полной мере представление о личной ответственности сформировалось в еврейской традиции гораздо позже, здесь мы четко видим ее зарождение.
Детальный анализ законодательства, существовавшего на этом этапе, не представляется возможным по причине трудности выделения аутентичного материала. Но с уверенностью можно говорить о том, что поскольку, как в период Исхода, так и затем, в период Судей, израильский народ все еще представлял собой союз племен, в котором определяющее значение имели кровно-родственные связи, наиболее активно шло развитие законов, регулирующих именно внутриродовые отношения (в частности, кровная месть и брачное законодательство).
Согласно библейскому тексту, во время странствий по пустыне у евреев сложилась первая судебная система (Исх. 18:1– 27): иерархическая структура, во главе которой стоял верховный судья, Моисей. По мнению большинства библеистов, тот факт, что судебная система была создана по совету тестя Моисея, священника Мадиамского, указывает на древность этого рассказа и на возможное действительное заимствование подобной системы у мадианитян [46] . Предшествовавшая модель, когда единственным судьей был сам Моисей, соответствовала древнеегипетской практике, где по крайней мере несколько дней в году к фараону с жалобой мог обратиться любой человек. Вместе с тем она определялась пророческим статусом Моисея – суд, как и закон, считался Божественным: «…народ приходит ко мне просить суда у Бога; когда случается у них какое дело, они приходят ко мне, и я сужу между тем и другим и объявляю уставы Божии и законы Его» (Исх. 18:15–16). Но подобная система по мере формирования союза племен стала слишком примитивной. Теперь судебная система усложнилась, став иерархичной (18:21): малые суды работали постоянно, а к верховному судье люди обращались лишь в крайних случаях. Интересно, что обновление системы, хотя и было инициировано «снизу», было принято и одобрено Богом (18:23–26). В этом контексте следующий далее Декалог и остальные своды законов оказываются как бы обращенными не только ко всему народу, но и ко вновь назначенным судьям в особенности. В результате в иудаизм попадает зерно, проросшее много веков спустя в виде идеи о том, что «Тора не в небесах», о том, что знание закона и умение применять его в жизни заменяет Откровение, столь важное на ранних этапах становления народа и религии.
3. Период судей (XII–XI вв. до н. э.) – время завоевания и расселения евреев в земле Ханаана, описанный в библейских книгах Иисуса Навина и Судей [47] . Первое повествование – идеологически выдержанный и сильно обработанный редактором текст, служащий скорее свидетельством развития государственной мысли периода Царств. Второй текст – гораздо более древнее, больше соответствовавшее действительности изложение событий, в определенной мере подтвержденное археологическими данными, в котором, в частности, содержатся некоторые ценные сведения об эволюции законодательства и судебной системы.
В период Судей, который можно охарактеризовать как эпоху раздробленного сосуществования еврейских племен, когда каждое колено управлялось харизматичным лидером, носившим титул судьи, который и олицетворял законодательную и исполнительную власть. Но вместе с тем, судя по всему, все колена продолжали признавать существование некоего общего для всех богоданного закона, о чем свидетельствует история об убийстве наложницы Левита и последовавшей вой не, в которой в знак возмездия против колена Вениамина, к которому принадлежали убийцы, ополчились все остальные племена (Суд. 19–20).