При квалификации таких действий по статье 159.6 УК РФ наказания будут меньше, а похищенные суммы для квалификации хищения — больше.
При несанкционированном использовании платежных карт в ТСП ситуация выглядит несколько сложнее, но определение ущерба и потерпевшего основано на том же принципе: моменте окончания преступления.
Представляется, что ошибку совершают те, кто пытается определить, кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности) квалификации сотрудников банков по претензионной работе в конечном итоге убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.
В общем случае платеж в ТСП осуществляется следующим образом:
1. Держатель при оплате товаров (услуг) предъявляет платежную карту (либо ее реквизиты), используя которую, предприятие торговли формирует расчетный документ (бумажный либо в электронном виде) и направляет этот документ в банк-эквайрер.
2. Эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент.
3. Расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера.
4. Эквайрер, получив денежные средства, зачисляет их на счет предприятия торговли.
5. На основании полученного документа эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте).
Поскольку мошенничество является одним из видов хищения, то ему присущи общие признаки, названные в Примечании 1 к статье 158 УК РФ (Кража). Нет ущерба — нет преступления.
Обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). В правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот, в свою очередь, через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то получить заявление в российские правоохранительные органы практически нереально.
Чтобы выполнить требование о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны ТСП является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт. Иными словами, эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт всех эмитентов платежной системы, карты которой обслуживаются данным ТСП, за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по этому документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк-эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг), если последнее исполнило все условия договора. Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Данный тезис находит подтверждение и в «Правилах платежной системы “Виза” по осуществлению операций на территории Российской Федерации»: «Участник платежной системы — Эквайрер обязан внести платеж либо кредитовать свое торгово-сервисное предприятие, торгово-сервисное предприятие под спонсорской поддержкой или Поставщика услуг сразу же после предоставления чеков операций».
Тогда представленная выше классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом. В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был направлен в банк-эквайрер, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка-эквайрера с тем, чтобы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги, работы) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка-эквайрера. Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании статьи 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.
В случае несанкционированного использования платежных карт в предприятиях торговли умысел преступника направлен на обман эквайрера с тем, чтобы тот за счет собственных средств (договор эквайринга) оплатил товар и перечислил денежные средства на счет ТСП. Момент окончания преступления — перечисление денежных средств со счета эквайрера на счет ТСП. При этом, если эквайрер возмещает ущерб за счет эмитента, то возможно сразу (на стадии следствия) отказаться от гражданского иска, заявив, что он будет подан в гражданском судопроизводстве, либо, подав гражданский иск, отказаться от него до момента удаления суда для вынесения приговора.
Если хищение с использованием реквизитов платежных карт осуществляются в среде Интернет, то статья 159.3 УК РФ не может быть вменена, так как отсутствуют такие признаки, как поддельная или принадлежащая другому лицу платежная карта (карта как вещь в данном случае не используется), а также обман уполномоченного работника организации (операция совершается удаленно, контакт face to face отсутствует). Следовательно, такое преступление необходимо квалифицировать по статье 159.6 УК РФ.
Рассмотрим еще один момент противоправных действий в торговых предприятиях с использованием поддельных карт: сговор кассира с лицами, использующими поддельные или утраченные карты. Для эквайреров такой сговор может повлечь очень значительные финансовые потери. Даже если прямых потерь нет (ответственность по операциям на эмитенте), эквайрер из-за высокого уровня мошеннических операций у своего торговца может попасть под программы платежных систем, влекущие наложение штрафов. Статья 159.3 Уголовного кодекса предусматривает повышенную ответственность за хищения с использованием своего служебного положения (часть 3), что должно было бы являться сдерживающим фактором для недобросовестных кассиров торговых предприятий. Но Пленум ВС РФ Постановлением от 27.12.07 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» исключил кассиров ТСП из числа лиц, использующих свое служебное положение:
24. Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
Возможно, с внесением изменений в статью 187 УК РФ (Неправомерный оборот средств платежей) указанные сложности будут устранены и правоохранительные органы в вышеперечисленных случаях будут возбуждать уголовные дела по данной статье.
Распространенным способом осуществления противоправных действий является скимминг. Копирование магнитной полосы платежной карты осуществляется с целью изготовления поддельных карт. При этом полученная информация может использоваться как самостоятельно, так и с целью ее продажи. Конечной целью изготовления поддельных карт является хищение денежных средств, и незаконное копирование магнитной полосы можно было бы квалифицировать как приготовление к данному виду преступления. Но возможно ли привлечь к уголовной ответственности злоумышленников на данном этапе их деятельности?
Уголовная ответственность наступает только в случае приготовления к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.
Статья 30. Приготовление к преступлению и покушение на преступление
1. Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
2. Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.
3. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Статья 15. Категории преступлений
1. В зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.
2. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.
3. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, превышает три года лишения свободы.
4. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы.
5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание.
6. С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в части третьей настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части четвертой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части пятой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы.
В применении тяжести преступления к статьям, связанным с хищением, получаем ситуацию, отраженную в таблице 4.7.
Таблица 4.7. Применение тяжести преступления к статьям, связанным с хищением
Если приготовление осуществляется к краже (статья 158 УК РФ), то уголовная ответственность наступает по части 3 (свыше 250 000 рублей) и части 4 (свыше 1 млн рублей либо организованной группой). Если приготовление осуществляется к мошенничеству с использованием платежных карт (статья 159.3 УК РФ) или в сфере компьютерной информации (статья 159.6 УК РФ), то уголовная ответственность наступает только по части 4 указанных статей (свыше 6 млн рублей либо организованной группой). Таким образом, если скимминг квалифицировать как приготовление к краже (статья 158 УК РФ), то необходимо доказать (для наступления уголовной ответственности) приготовление к хищению суммы более 250 000 рублей, а если квалифицировать как приготовление к мошенничеству в сфере компьютерной информации (статья 159.6 УК РФ), то необходимо доказать приготовление к хищению суммы более 6 млн рублей.
Чтобы предъявить обвинение по указанным статьям, если организованная группа отсутствует, необходимо определить ущерб. Установить это можно следующим образом. По номерам скопированных платежных карт необходимо установить банки-эмитенты, направить в данные банки запросы об остатке денежных средств на картах; сложив суммы по остаткам, получим общую цифру ущерба, к хищению которой осуществлено приготовление. Однако проблема заключается в том, что информация о счетах клиентов банков является банковской тайной.
Статья 857 Гражданского кодекса РФ. Банковская тайна
1. Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.
Согласно статье 26 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности»:
Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, при наступлении страховых случаев, предусмотренных федеральным законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а при наличии согласия руководителя следственного органа — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Получается, чтобы возбудить уголовное дело по приготовлению к хищению (части 3,4 статьи 158, части 4 статей 159.3,159.6 УК РФ) необходимо установить сумму, которую собирались похитить. Но чтобы получить от банков нужную информацию, запрос должен быть направлен в рамках уже возбужденного уголовного дела. Иначе банки ответят отказом на основании статьи 26 ФЗ № 395-1.
Поэтому необходимо рассмотреть другие статьи Уголовного кодекса РФ, по которым в случае выявленного скимминга можно было бы возбудить уголовное дело и уже в рамках расследования данного дела, направить соответствующие запросы в банки-эмитенты.