Опыт революции был не единственным способом разрешения проблемы отношения власти и права. Политические и социальные институты Англии служили источником вдохновения для философов и правоведов Западной Европы. Тип конституционной монархии Англии представлял собой умеренный вариант идеала Просвещения. Индивидуальная свобода, которая понимается как удовлетворение частных интересов в рамках рациональных отношений собственности и контракта, является естественной основой порядка, существующего независимо от вмешательства суверена, легитимность власти которого основана на функциональной связи с обществом. Подобное решение было обосновано в работах Дж. Локка, Д. Юма, Ф. Хатчесона, А. Смита и У. Блэкстона. В отличие от французских просветителей работы этих философов не включали элементов утопии, а были результатом исследования и обобщения предшествующего развития истории Англии.
Еще одной «моделью» можно считать опыт практического и теоретического создания правового государства в Северной Америке. Теоретические постулаты идеологов Американской революции являются развитием английской философии общего права. После этих событий предыстория понятия «правовое государство» заканчивается.
В новоевропейской политической философии можно выделить две основные традиции анализа феномена правового государства: концепция «господства права» (rule of law), разрабатываемая в англо-американской либеральной философии, и концепция правового государства, доминирующая в юридической науке континентальной Европы, основанная на рационалистической этике И. Канта и Г. В. Ф. Гегеля. Само выражение «правовое государство» (Rechts staat) является немецким, в английском языке ему соответствует понятие «господство права» (rule of law). Термин «правовое государство» начинает использоваться в начале XIX в. сначала в Германии (благодаря трудам К. Т. Волькера, Р. Моля), а потом повсеместно получает широкое распространение.
Концепция «господства права» разрабатывалась в рамках либеральной традиции и была выражением специфических политических и культурно-исторических условий исторического развития Англии. Рационалистическая доктрина естественного права не получила распространения в англо-американской правовой мысли. Англо-американское общее право имеет ряд существенных отличий от континентального права. Общее право не знало влияния римского права и кодификационных техник. В Средние века обычное право Англии было дополнено системой права справедливости и развивалось, не будучи дополненным законодательством.
В отличие от немецкого государства как источника законности в либеральной традиции сформировался идеал приоритета частных прав и ограниченного государства. Единственным теоретиком рационалистической концепции естественного права в Англии был И. Бентам. В Англии его теория не была принята, в то время как республиканская Франция присвоила ему звание почетного гражданина. Бентам выступал за рациональную кодификацию, подвергая резкой критике бессистемность английского общего права. Идеалы рационалистической механицистской философии не имели успеха среди интеллектуальной элиты Англии. Хорошо иллюстрирует этот факт то, что работа английского юриста XVIII в. У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии» (1765–1768 гг.) направлена против теории Х. Вольфа. Характеризуя правовую систему Англии, Блэкстон пишет, что основной частью общего права является обычай, а судебные решения являются свидетельством существования и действенности обычая. Система прецедентного права означает, что при рассмотрении дела судьи должны обращаться к решениям, принятым ранее. Только так правосудие может быть единообразным и стабильным.
Основы современного понимания концепции «господства права» заложил английский правовед А. В. Дайси. Господство права есть особая характеристика английской конституции. В работе «Основы государственного права в Англии. Введение в изучение английской Конституции» Дайси выделяет три значения термина «господство права». Во-первых, этот термин означает отсутствие правительственного произвола: «Этим термином мы выражаем прежде всего ту мысль, что никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное обычным законным способом перед обыкновенными судами страны» [Дайси, 1905, с. 209]. В континентальных странах, не унаследовавших английских традиций, наблюдается произвол исполнительной власти. После своего посещения Англии Вольтер говорил, что это – страна, где подчиняются законам, а не капризам.
Во-вторых, «говоря о “господстве права” как о характерной особенности нашей страны, мы выражаем не только то, что у нас нет никого, кто был бы выше закона, но и нечто совершенно иное – именно, что у нас всякий человек, каково бы ни было его звание и положение, подчиняется обыкновенным законам государства и подлежит юрисдикции обыкновенных судов» [Там же, с. 216]. Всякое лицо – от министра до сборщика податей – подлежит ответственности за проступок, как и всякий гражданин.
В-третьих, значение термина «господство права» предполагает, что «общие принципы конституции, как, например, право свободы личности или право публичных собраний (митингов) являются у нас результатом судебных решений, определяющих права частных лиц, представляемых на решение судов; между тем по многим из иностранных конституций обеспечение прав частных лиц (каково бы оно ни было) зависит, как кажется, от общих принципов конституции» [Там же, с. 219].
В странах общего права гарантией соблюдения принципов верховенства права является деятельность судов. Право парламента по установлению общих норм ограничивается правом суда определить значение и верное применение нормы. Суды ограничены следующими требованиями: равенство и применимость к неопределенному кругу лиц.
В XX в. концепции «господства права» разрабатывали О. Диксон, Л. Фуллер, Р. Дворкин, Дж. Холл, Дж. Финнис, Дж. Ролз, Т. Аллан, Дж. Маршалл и др. В странах общего права взгляд на содержание конституционного права ограничивается не только рассмотрением конституционных норм и конституционных принципов, которые обеспечены санкцией. Конституционное право состоит прежде всего из обычаев, принципов и норм, которые относятся к сфере нравственного принуждения.
Подобного понимания основ конституционного строя придерживаются суды Великобритании, где «конституция не учреждена, но выросла». Дж. Ст. Милль считал, что политические учреждения являются произведениями людей и полностью обязаны их воле. Принципы традиции верховенства права в странах общего права позволяют говорить о том, что в ней не имеет места позитивистский подход, который отрицает связь права и морали. В англо-американской либеральной традиции эта связь осознается как фундаментальная для права вообще.
В странах континентальной Европы основы теории правового государства были заложены в рационалистической моральной философии И. Канта и Г. В. Ф. Гегеля. Важнейшим следствием гносеологии и этики Канта стало то, что в основу правовой теории было положено учение о морали и долге. В работе «Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» Кант писал, что целью человечества является достижение всеобщего правового гражданского общества. Положительное право (источником которого является воля законодателя, а основанием – принуждение) должно соответствовать естественному праву [Кант, 1965].
Правовым является государство, в котором соблюдаются естественные права и не пренебрегают свободой, равенством и независимостью отдельных индивидов. Организация государственной власти должна строиться на принципе разделения властей, а лучшая форма государства – республика, поскольку в ней сочетаются закон, свобода и принуждение. «Проблема создания государства, – отмечает Кант в сочинении «К вечному миру», – разрешима, как бы шокирующе это ни звучало, даже для дьяволов (если только они обладают рассудком). Она состоит в следующем: так расположить некое число разумных существ, которые в совокупности нуждаются для поддержания жизни в общих законах, но каждое из которых втайне хочет уклониться от них; так организовать их устройство, чтобы, несмотря на столкновение их личных устремлений, последние настолько парализовали друг друга, чтобы в публичном поведении людей результат был таким, как если бы они не имели подобных злых устремлении» [Кант, 2006, с. 458].
Принудительное подчинение закону посредством санкции способно создать правовое по форме государство. «Законодательство, которое делает поступок долгом, – утверждал Кант, – является этическим; законодательство, которое допускает иной мотив – юридическое. Мотив, отличный от идеи долга, заимствуется от патологических определяющих оснований произвола склонностей и антипатий, а среди них – от определяющих оснований последнего рода, потому что законодательство должно принуждать, а не быть привлекательной приманкой» [Там же, с. 126]. В отношениях между государствами правовому по форме общению способствует сила денег. Дух торговли рано или поздно овладевает всеми государствами, желание этот интерес реализовать вынуждает государства к установлению доброжелательных отношений.
Особенностью немецкой правовой философии является государственно-моральный эссенциализм, где именно государство понимается как источник установления господства права. Для англо-американской традиции «господства права» определяющим является не метафизическое учение о сущности государства, а конкретный исторический подход. Отсюда различное понимание источников права. В немецкой традиции право носит императивный характер и гарантируется государством. В англо-американской традиции большее значение придается сфере автономии индивида, которая недоступна влиянию государства. Источником права считается обычай, установившийся в практике взаимодействия индивидов.
1.4. От «религиозного государства» к секуляризированным политическим институтам: исторические дилеммы модерна
В работе «Политическая теология» К. Шмитт замечает: «Все точные понятия современного учения о государстве представляют собой секуляризированные теологические понятия. Не только по своему историческому развитию, ибо они были перенесены из теологии на учение о государстве, причем, например, всемогущий Бог становится всевластным законодателем, но и в их систематической структуре» [Шмитт, 2000, с. 57]. Это справедливо не только для концептуального измерения политики, но и для институционального. Современные демократические институты являются продуктом длительного процесса секуляризации «религиозного государства».
Под религиозным государством здесь понимаются европейские средневековые монархии, существовавшие в условиях двухполюсной модели общества, с характерными религиозными механизмами легитимации политической власти. Символическая практика миропомазания, получившая широкое распространение в IX в., ставила государя превыше людей, власть монарха приобретала священный характер. Однако священнослужитель, совершавший помазание короля или императора от имени Бога, в данном символическом акте оказывался превыше монарха. В этом состоит одно из главных противоречий, в значительной степени определяющих ход европейской истории вплоть до Реформации, когда государство утрачивает свой сакральный смысл.
Двухполюсная модель общества, сложившаяся в средневековой Европе в результате автономного развития государства и церкви, не знает аналогов в мировой истории. Два конкурирующих между собой института, в равной степени претендующих на абсолютную лояльность подданных, для убедительного обоснования своих притязаний были вынуждены прибегать к рациональной аргументации. Рационализация политической дискуссии, в которую была вовлечена значительная часть европейской интеллектуальной элиты, выступающей в качестве апологетов государства или церкви, имела важные последствия как для развития политической теории, так и для становления современных демократических институтов.
Предметом дискуссий становились общественное благо и методы его достижения, приемлемые формы взаимоотношений светской и духовной власти и границы их компетенции, роль суверена и надлежащее поведение подданных, например, в случае, если монарх оказывался тираном. Следует согласиться с историком Г. Кенигсбергером, усматривающим в конфликте государства и церкви истоки принципов современной демократии и правового государства. «Инициаторы средневековых споров, – отмечает он, – добились главного: они заложили фундаментальную и жизненно важную западноевропейскую традицию – традицию поиска правовой защиты от тирании. Эта традиция требовала, чтобы любая политическая власть опиралась не только на прецедент или силу, но и имела бы рациональное оправдание» [Кенигсбергер, 2001, с. 183].
Как и в определенные периоды истории Европы, в России церковь исторически поддерживала культурное и политическое единство обширных территорий. Русская православная церковь позаимствовала византийскую идею «симфонии властей», т. е. гармонического единства церкви и государства. Но «симфония» существовала лишь на идеальном уровне. В силу сложившихся политических и культурных традиций в России государство неизменно оказывалось более сильным партнером, и предполагаемая гармония на практике оборачивалась господством государства над церковью, признавшей власть князя над собой, – принцип, совершенно неприемлемый для римской церкви со времен «папской революции» XI в. Конфликт лояльности и борьбы между церковью и государством, имевший огромное значение в истории Западной Европы, практически отсутствовал в России. Петр I церковной реформой, опираясь на протестантский опыт, окончательно утвердил главенство государства над церковью, которая «не есть иное государство», но должно «наравне с другими сословиями» подчиняться государственным законам.
Поскольку христианство в Римской империи добилось победы при непосредственной поддержке государства, церковь неизбежно должна была вовлечь его в религиозные споры, одновременно став активным участником сугубо политических дискуссий. К началу V в. церковь представляла собой достаточно организованный властный институт (епископы в Риме, Александрии и Антиохии были своего рода соправителями), но все же зависимый от государства.
Крушение Западной Римской империи имело далеко идущие последствия. Во-первых, был нанесен сокрушительный удар по идее римского государственного всемогущества. Римское единство окончательно перестает быть государственным. По мере того как на местах влияние императора слабело и его заменяли правители варварских государств, епископы нередко оказывались единственными представителями римской власти; церковь стала единственной наследницей Pax Romana и его универсалистской идеи вселенского города. Во-вторых, становится возможным фактически автономное развитие католической церкви, так как в тот момент нет достаточно влиятельной политической силы, способной подчинить себе церковь.
Независимое развитие церковной организации и христианской теологии привело к появлению идеи нового универсалистского сообщества, главой которого рассматривалась церковь. Концептуальное оформление эта идея получила в трактате Августина Блаженного «О Граде Божьем», ставшем социально-политической программой римского католицизма, сохранившей актуальность вплоть до понтификата Бонифация VIII. Римской государственной идее вселенского города Августин противопоставляет оригинальную идею всемирного Града Божия. В социально-политическом порядке церковь является вселенской, Божественной организацией, которая господствует над всеми, воплощает в себе идеал universalis ordo.
Государство, или Град Земной, согласно Августину, есть результат изначальной порочности человека и принадлежит миру зла. Государство, чуждое церкви, символизирующей справедливость, ничем не отличается от шайки разбойников. Когда «разбойничье общество» разрастается и приобретает территории, подобно Риму, оно становится государством, но с переменой названия сущность общежития не меняется. Августин дает следующее классическое определение народа, созвучное цицероновскому: «Если это собрание не животной толпы, а существ разумных, и если оно объединено общностью любимых ими вещей, оно не без основания носит название народ. Народ будет, конечно, настолько лучше, насколько он единодушен в лучшем, и настолько хуже, насколько единодушен в худшем» [Блаженный Августин, 1998, с. 365]. Августин противопоставляет языческому царству не идеал нормального христианского государства, а лишь церковь – Град Божий как единственно возможный общественный союз. На земле Град Божий и царство земное «переплетены и смешаны между собой», так что определенных границ между тем и другим не существует. Церковь заменяет и упраздняет собой мирской союз, поглощая его атрибуты и функции, делегируя их при необходимости.