Необходимо различать две германские конструкции цессии: глобальную цессию (Globalzession) и «тихую» цессию (Mantelabtretung). Предметом Mantelabtretung является длящееся право требования к должнику (laufende Forderung), которое с течением времени увеличивается. Например, предметом Mantelabtretung может быть право требования к должнику из договора займа (кредита), так как с течением времени денежная сумма процентов из этого договора будет увеличиваться. Также ее предметом может стать право требования арендодателя к арендатору, которое будет включать в себя право на новые арендные платежи. Как только будет возникать новая обязанность по уплате процентов или платежей, право требования будет передаваться обеспечиваемому кредитору. Таким образом, при глобальной цессии передается все и сразу без выделения промежуточных этапов, а при Mantelabtretung права требования уступаются постепенно, по мере их возникновения.
В Швейцарии вместо Mantelabtretung используется конструкция Zessionversprechen, хотя суть остается такой же. Заемщик обязуется уступить займодателю текущее право требования в размере, равном кредитному обязательству.
Рольф Штобер (Rolf Stober) считает, что Mantelabtretung не является видом обеспечительной цессии, хотя это правовая сделка, через которую заемщик обязуется уступить права. Он считает, что это вид Sicherungsabrede (обеспечительного соглашения). Это обязательство, а не распоряжение. Если бы это было распоряжением (как при обеспечительной цессии), то начал бы работать принцип абстрактности, т. е. сделка была бы действительной вне зависимости от основания ее совершения224.
С одной стороны, нужно поддержать Рольфа Штобера, так как принцип абстракции при Mantelabtretung не действует. С другой стороны, суды считают, что между основным и обеспечительным договорами существует тесная связь и что эти два договора существуют как единое целое. Как указал австрийский суд в своем решении, фидуциарная передача и фидуциарная уступка суть «проявления эгоистического доверия, при котором кредитор получает ничем не ограниченное господство собственника над предметом обременения»225. Однако судебная практика прямо указывает на то, что Mantelabtretung является видом фидуциарной уступки226.
Сусанна Холльвег-Штапенхорст (Susanna Hollweg-Stapenhorst) утверждает, что определимость Mantelabtretung должна быть не в момент возникновения права, а в момент его передачи. Именно в момент уступки права должна произойти индивидуализация. До этого момента цессионарий не защищен от третьих лиц. После уступки право выходит из имущества цедента, поэтому цедент не может совершать последующие уступки этого права. Если он совершит последующие уступки, то право все равно останется у первого цессионария. Добросовестное получение права исключено227.
Хотя Mantelabtretung необходимо отличать и от Einzelabtretung (уступки отдельного требования). При Mantelabtretung передается все‐таки некая совокупность прав, согласованная сторонами. При уступке отдельного требования никакой совокупности не возникает. Это обычная уступка права228.
Австрийский суд указал, что при глобальной цессии достаточно одного волевого акта заключения договора о глобальной цессии, чтобы в будущем были уступлены все права требования. При Mantelabtretung нужно подтвердить в будущем уступку каждого права требования в отдельности, но только если это прямо предусмотрено в договоре. Таким образом, если был заключен договор обеспечительной уступки в отношении нескольких будущих требований, то впоследствии они будут уступлены кредитору сразу, без каких‐либо дополнительных согласований.
5. Предпринимательский залог
Право Италии закрепило принцип передачи владения при залоге. Однако до 1983 г. для получения собственности не нужна была передача вещи. Германская конструкция обеспечительной передачи признавалась допустимой, но судебная практика заблокировала этот институт, установив запрет на оговорку о переходе права собственности на предмет залога (patto commissorio)229, так как «данная оговорка противоречит публичному порядку» (ordine pubblico). Без передачи владения обеспечительные средства лишены права следования и защиты от третьих лиц. Однако по вопросу обеспечительной передачи права собственности мнения судов противоречивы.
Глобальное обеспечение в Италии представлено предпринимательским залогом. Предметом данного залога являются: а) существующее и будущее производственное оборудование или иное имущество, с помощью которого осуществляется предпринимательская деятельность; б) необработанные материалы, полупроизведенные продукты, сырье, оконченные продукты, плоды, скот, товары; в) какое‐либо имущество, купленное с займом, обеспеченным залогом; г) существующие или будущие требования, вытекающие из продажи имущества первых трех категорий.
Предпринимательский залог могут устанавливать только субъекты, участвующие в финансовых операциях. Если срок исполнения обязательства еще не наступил, то кредитор может требовать у суда признания готовящегося поведения должника неправомерным.
Право Дании содержит конструкцию текущего обеспечения – företagsinteckning230. В данном случае закладывается не имущество и не права, а весь бизнес предпринимателя. Должник выписывает специальное письмо кредитору через суд и передает это письмо в обеспечение своего долга. Кристаллизация происходит в день начала процедуры банкротства. Кредитор может использовать способы защиты против залогодателя, только если не имеет достаточного обеспечения в другом имуществе. Залогодержатель наделен правом подать actio Pauliana и оспорить сомнительные сделки должника, заключенные в течение пяти лет до процедуры банкротства (для лиц, взаимосвязанных друг с другом, ограничение по времени отсутствует). Условия для признания сделки недействительной: а) негативные последствия для всех кредиторов; б) должник на момент заключения сделки был неплатежеспособным; в) какой‐либо кредитор был безосновательно поставлен в более привилегированное положение; г) кредитор знал или должен был знать об одном из этих обстоятельств.
Чехия также закрепила институт обременения бизнеса – zástavní právo k podniku (encumbering charge over business). Правовая система Чехии развивалась под сильным влиянием принципов римского права и континентальной правовой семьи. Этот залог должен быть зарегистрирован не в одном, а сразу во всех имеющихся реестрах. В случае уменьшения ценности имущества залогодержатель имеет право требовать дополнительного обеспечения пропорционально уменьшению. Непредоставление дополнительного обеспечения делает необеспеченную часть обязательства подлежащей выплате немедленно. У залогодержателя в данном случае нет права управлять бизнесом. Он играет пассивную роль – предостерегает залогодателя от недобросовестного управления бизнесом. Залоговый кредитор имеет право требовать судебного приказа о запрете совершения каких‐либо действий. Кредитор также получает право продать бизнес в случае неисполнения основного обязательства. В Чехии отсутствует возможность кристаллизации обеспечительного интереса, поэтому фиксация интереса может происходить только при банкротстве или при реализации заложенного имущества. Данный вид залога тяжело использовать на практике: а) обременяется разнородное имущество, которое сложно контролировать; б) регистрация должна быть во всех реестрах; в) распоряжение бизнесом нельзя назвать свободным, так как кредитор получает титул на обремененное имущество и поэтому залог остается даже при приобретении обремененного имущества новым собственником; г) практически невозможно отследить переход движимого имущества от одного собственника к другому231.
6. Индустриальный залог
Как известно, французское право основывается не на принципе абстракции, а на консенсуальном принципе получения права собственности. Французская судебная практика не признает Sicherungsübereignung, так как есть законодательный запрет передачи владения через посредническое владение (Besitzmittlungsverhältnis). Французское право требует посессорного залога. Без передачи владения залог будет недействителен.
Модель глобального обеспечения во Франции представлена концепцией варранта. Залог в виде варранта устанавливается над: 1) замещаемым имуществом; 2) готовой продукцией, полученной из бензина; 3) военными материалами; 4) промышленным имуществом. На практике применяется только первый вид залога. Существует несколько видов варрантов:
а) складской залог (le warrant des magasins généraux). Однако он будет недействителен, если в течение 15 дней после заключения договора не будет зарегистрирован. Если должник не исполнил основное обязательство, то имущество реализуется либо через публичный аукцион, либо через судебное распределение. Соглашение об оставлении предмета залога за собой запрещено. Особое развитие модель получила после Первой мировой войны, поскольку потребовалась сильная финансовая поддержка предпринимательства и поскольку отсутствовала регистрация товаров232;
б) сельскохозяйственный варрант (le warrant agricole), который устанавливается над животными, сельскохозяйственной продукцией, сельскохозяйственным инвентарем;
в) гостиничная закладная (le warrant hôtelier), предметом которой является гостиничный бизнес и соответствующий инвентарь;
г) залог промышленной продукции (le warrant industriel), предметом которого является готовая промышленная продукция;
д) залог торговых сделок (le nantissement de fonds de commerce), при котором закладывается все телесное и нетелесное имущество предпринимателя с идентификацией товаров;
е) залог коммерческой обстановки (le nantissement de l'outillageet du matériel d'équipement), т. е. закладывается машинное оборудование залогодателя;
ж) залог топлива (le warrant pétrolier);
з) залог военных материалов, оставшихся после Второй мировой войны (le warrant sur stock de guerre)233.
Согласно Закону от 17 марта 1909 г. во Франции существует залог коммерческих фондов (fonds de commerce). Данный залог устанавливается над: 1) оборудованием; 2) договором ренты помещения; 3) патентными правами должника; 4) атрибутами бизнеса (коммерческим наименованием, клиентелы, местоположением бизнеса). В этом случае залогодержатель не получает прямого интереса к определенному имуществу. Он получает интерес к обязательству как таковому, чтобы в последующем продать его с аукциона. В этом случае залог клиентелы имеет низкий уровень приоритета, но залогодержатель получает право управления и право на прибыль234. Залог не может устанавливаться над циркулирующим товаром (stock-in-trade)235.
Правовая система Бельгии содержит такой институт, как pand op de handelszaak (gage du fonds de commerce)236. Право заключать договор о глобальном обеспечении предоставляется только банкам и финансовым институтам. Закон также ограничивает размер имущества, которое может быть обременено глобальным обеспечением (не более 50 % стоимости имущества залогодателя). Но стороны могут не ограничивать залог определенного вида имущества. Залогодержатель может реализовать предмет залога, а также имеет преимущественное право при удовлетворении своего интереса. Кредитор имеет право доступа к обремененному товару. Если это право нарушается, то может быть подана actio Pauliana. У кредитора при нарушении его права доступа возникает право на компенсацию. При этом должны быть доказаны: 1) наличие ущерба; 2) намерение должника (умысел); 3) недобросовестность третьего лица (знало или должно было знать). Начало процедуры банкротства лишает кредитора права на actio Pauliana. Этот иск может быть подан в процедуре банкротства только конкурсным управляющим и в пользу не одного, а всех кредиторов237. В Бельгии также признается складской залог, но он имеет уникальную особенность: должник перестает иметь свободный доступ на склад. Наличие такого сильного контроля со стороны кредитора не позволяет признать этот залог глобальным обеспечением.
Таким образом, индустриальный залог распространяется на промышленную продукцию, инвентарь, технические машины, оборудование (основные средства предприятия). Необходимо отметить, что индустриальный залог включает в себя складской залог. Разница между ними заключается в том, что при индустриальном залоге индивидуализация предмета залога может и не быть связана со складом или другим помещением. В складском залоге индивидуализация всегда происходит по определенному месту.
7. Складской залог в зарубежном праве
Нужно признать, что складской залог является самым слабым глобальным обеспечением. Этот вид залога наиболее далеко отошел от конструкции floating charge. Такой способ обеспечения обязательства закреплен во всех рассмотренных странах. Отличительной чертой этого вида залога является то, что контроль над предметом залога остается у должника и идентификация предмета происходит по заранее указанному месту – складу. Далее будут рассмотрены наиболее яркие примеры складского залога.
Право Хорватии закрепило обременение вещей в определенной ситуации или в специфическом месте. Хорватское право не предоставляет кредитору никаких методов контроля, но на должнике лежит обязанность заменить имущество при его отчуждении. В данном случае отсутствует кристаллизация: окончательная идентификация происходит значительно позже. Обеспечительный интерес фиксируется в момент получения принудительной силы (т. е. в момент, когда обязательство должно было быть исполнено) или в момент начала процедуры банкротства. Текущее обеспечение должно быть зарегистрировано. Оно имеет приоритет над всеми обременениями, установленными после заключения договора о текущем обеспечении. Правовую систему Хорватии относят к германской правовой семье, поэтому отсутствие регистрации означает отсутствие обеспечительного интереса238.
Право Бразилии не относится к системе common law, и поэтому Бразилия не восприняла конструкцию текущего обеспечения в виде floating charge. Бразильское гражданское право основывается на вещном праве, соответственно, на всех принципах, свойственных вещному праву континентальной правовой семьи. Приобретение проприетарного права возможно только через передачу владения (traditio). Передача владения предполагается, если: а) владение осуществляется через consituto possessorio (аналог Besitzkonstitut (§ 930 ГГУ) и Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 ГГУ)); б) право покупателя должно быть зарегистрировано; в) покупатель уже получил владение ранее239. Дальхуисен (Dalhuisen) отмечает, что вещное право может возникнуть, только когда будет получена возможность распоряжаться имуществом, а распоряжение немыслимо без владения. Однако этот постулат является пережитком XIX в. Теперь уже не должны возникать вопросы о передаче владения будущей вещью, нетелесным имуществом, правом. Физическая составляющая во владении является атавизмом в праве240. В Бразилии могут быть заложены будущие вещи, но они должны быть идентифицированы. Существует запрет общего описания имущества как предмета договора. Если современное право многих стран разрешает создать обеспечение для будущего кредита, будущего займа241, то право Бразилии не предоставляет субъектам такой возможности.