Таким образом, английская конструкция floating charge является институтом права справедливости, который был выработан английской судебной практикой. Английское право до сих пор содержит разделение обеспечения на два вида: фиксированное обеспечение (fixed charge) и текущее обеспечение (floating charge). Судебная практика выработала три основных критерия floating charge:
1) обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом. Обременено может быть все имущество предпринимателя или отдельный тип этого имущества. Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей – настоящего или будущего184. Таким образом, допустимы следующие формулировки предмета обременения: «все имущество должника», «промышленный инвентарь должника», «все движимое имущество», «все имущество, находящееся в определенном месте»;
2) предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Великобритании никак не защищают залогового кредитора в данной сфере. Если стороны выбирают «текущее» обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;
3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности (in ordinary course of business). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел185. В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.
Можно выделить ряд признаков данного института:
1) должником может выступать только предприниматель – профессиональный участник оборота, и рассматриваемый институт называется «enterprises charge» или «company charge»186. Этот вопрос широко обсуждался в праве Израиля, однако было закреплено, что глобальное обеспечение может быть установлено только в отношении юридического лица. Право США и Канады допускает текущее обеспечение как для компаний, так и для физических лиц187;
2) дифференциация титулов: титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, всегда слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge. Это выражается в том, что при процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением, а потом уже кредитор с текущим обеспечением. Конкурсный управляющий не может управлять и распоряжаться имуществом, обремененным fixed charge, без согласия залогодержателя. При текущем обеспечении конкурсный управляющий может распоряжаться заложенным имуществом и без согласия залогодержателя;
3) залогодержатель обращает взыскание путем кристаллизации (crystallization), в результате чего текущее обеспечение модифицируется в фиксированное. До момента кристаллизации имущество обременено floating charge, после заявления о кристаллизации устанавливается fixed charge. Залогодержатель до установления фиксированного обеспечения имеет ряд прав в отношении должника. В соглашении об обременении кредитор может ограничить предпринимательскую деятельность должника. Кредитор может в судебном порядке добиваться запрета на осуществление каких‐либо действий должником, если его действия будут выходить за пределы нормального курса осуществления предпринимательской деятельности;
4) заключение договора о floating charge должно быть обязательно зарегистрировано. В отличие от фиксированного обременения, которое подлежит регистрации только в отдельно указанных законом случаях, текущее обеспечение должно обладать свойством публичности. Однако отсутствие регистрации не лишает кредитора права требования. В этом случае право требования лишается преимущества перед другими кредиторами и всеми третьими лицами. Таким образом, обеспеченный кредитор теряет свою преференцию (preferential);
5) необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.
Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge – нет; 4) текущее обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано, а фиксированное – только в отдельных, предусмотренных законом случаях; 5) кредитор с текущим обеспечением удовлетворяется после кредитора с фиксированным обеспечением; 6) кредитор с текущим обеспечением может лишить привилегированного положения другого кредитора, если он получил преимущество незаконно (при внесении имущества в траст добровольным соглашением должника и кредитора в пользу кредитора). Кредитор с фиксированным обеспечением не может затронуть других кредиторов, не имеющих отношения к определенному обремененному имуществу188.
Столкновение интересов при фиксированном и текущем обеспечении достигло кульминации в деле Spectrum Plus189. Суд указал, что для определения истинной характеристики залога недостаточно выяснить выраженную волю. Для установления фиксированного обеспечения должны быть соблюдены два условия: во‐первых, нужно отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, так как предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора; во‐вторых, контроль должен быть реальным, а не ипотечным.
Однако каким будет залог денежных средств (book debts)190 на банковском залоговом счете, который может быть заблокирован по требованию залогодержателя?
С одной стороны, величина book debts постоянно меняется, и поэтому, казалось бы, нужно устанавливать текущий залог. Но, с другой стороны, кредитор по договору о залоге может получить сильнейший контроль над book debts в виде блокированного банковского счета. Напоминаем, что природа текущего обеспечения несовместима с каким‐либо контролем над предметом залога со стороны кредитора. Естественно, кредитор будет стремиться установить фиксированный залог book debts, чтобы получить контроль над имуществом и чтобы стоимость предмета залога постоянно росла191. Однако правильно ли это по отношению к другим кредиторам?
В 1979 г. было рассмотрено первое судебное дело, в котором суд дал правовую оценку залогу book debts192. В этом деле суд впервые признал возможность создания фиксированного обеспечения над book debts. Суд указал, что использование права над всеми правами требованиями не может обходиться без согласия залогодержателя. В этом случае может использоваться совместный счет (joint account), который банк имеет право заблокировать. Однако фактически банк никогда не использует это право. Наличие такого права контроля противоречит природе текущего обеспечения и не говорит о текущей природе залога, поэтому над book debts может быть установлен только фиксированный залог. Такую же позицию занял еще один английский суд в 1985 г.193
Позиция судов была расширена в деле New Bullas194. Апелляционный суд применил парадоксальную логику: он указал на то, что любой залог, в котором речь идет об обременении book debts, всегда будет являться двумя залогами: фиксированным и текущим. Предметом фиксированного залога будут являться book debts, а предметом текущего – все процедуры движения book debts. Таким образом, стороны придают двум разным залогам форму одного договора, а, следовательно, залог book debts является по своей природе текущим залогом, так как подразумевает, что book debts будут находиться в движении. Эта логика является порочной с практической точки зрения, так как предоставляет залогодержателю два права требования, хотя требование кредитор предъявляет к должнику одно. Регистрации подлежит также одно право и в реестре также учитывается только одно право, а второе «повисает в воздухе».
Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось в 2001 г.195 Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном залоге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г.196 В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что по сути стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.
Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа)197. Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.
Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора – получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов198. Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.
Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based)199. Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право – право на информацию.
В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу200. Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего – все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Великобритании (UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. эта Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты201.
Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать в договоре иные обстоятельства, в результате которых наступит автоматическая кристаллизация.
3. Текущее обеспечение в странах common law
Конструкцию floating charge наряду с Великобританией используют также Ирландия, Шотландия, Швеция, Финляндия, Португалия. Данная конструкция является эталоном текущего обеспечения, ставшая примером для всех остальных стран.
Однако в самих странах common law в отношении текущего обеспечения наблюдается противостояние двух систем: английской и американской202. Английская система противопоставляет floating charge и fixed charge. Американская же система выработала так называемую унитарную концепцию обеспечительного интереса203. Согласно этой концепции, нет никакого различия между текущим обеспечением и фиксированным. У кредитора не может быть больше или меньше интереса на обеспечение, поэтому нельзя кредитора с фиксированным обеспечением ставить в более приоритетное положение, чем кредитора с текущим обеспечением. И тот, и другой хотят удовлетворить свой имущественный интерес. Причем природа обеспечительного интереса не юридическая, а чисто экономическая. Разделить понятие обеспечительного интереса означало бы сказать, что один кредитор больше другого хочет получить от должника причитающееся исполнение. Старая дихотомия обеспечительного интереса на фиксированный (законный) и текущий (по праву справедливости) была уничтожена. До сих пор четкие критерии разграничения фиксированного и текущего обеспечения не определены204. США, Австралия, Канада, Новая Зеландия не признают дифференциацию титулов кредиторов с текущим и фиксированным обеспечением. В рамках процедуры банкротства все имеют равное преимущество.