Для Н. Л. Дювернуа суд, осуществляемый по канонам Русской Правды, имеет высшую ступень состязательности, где спорящие стороны ведут юридическое состязание, подлинную борьбу за обладание правом. Каждая из сторон стремится всеми средствами убедить судью в своей правоте, чтобы судья признал его правду, его право, без чего невозможно выиграть дело, придать своему субъективному притязанию статус истинного права. Поэтому первоочередная задача сторон, ставших на суд, заключается в том, чтобы убедить судью в правоте своих притязаний. У суда нет иного пути, кроме как определиться, в чем состоит право для данного случая и кто из спорящих сторон прав. Однако судья не обязан верить ни истцу, ни ответчику, поэтому для него важно не то, что говорят стороны, а то, что о них говорят другие, третьи лица – послухи.
Полемизируя с авторами, видящими в послухах преимущественно простых свидетелей, Н. Л. Дювернуа аргументированно показывает, что в действительности послухи являлись не столько свидетелями имевших место событий, сколько средством поддержки притязаний той или другой стороны. Послухи призваны были убедить судью в том, что право находится на стороне, интересы которой они защищают. Иными словами, послухи «имеют значение поддержки самого существа права, которое выводится на суд». Подобная поддержка имела особое значение в случаях, когда судья не определил право, которое он может применить для разрешения рассматриваемого конфликта. «Там, где судья не может «узнать право», – отмечал автор, – там стороны убеждают его ссылкой на добрых людей, на послухов. Вот ближайший смысл, в котором мы разумеем значение послухов, переходящее пределы простого свидетельства».
В работе также дается развернутая характеристика путей дальнейшего развития судебных органов в удельных княжествах, а также в Новгородской и Псковской республиках; обращается внимание на то, что в удельных княжествах суд все больше удаляется от общества, становится органом государства и действенным источником княжеских доходов. Одновременно судебные органы берут на себя проведение отдельных следственных действий, вводится практика протоколирования действий на суде, вынесения судебного решения по докладу, формируется практика производства по жалобам на судей.
Заметная активность была проявлена представителями науки уголовного права в исследовании проблем древнерусского права посредством написания докторских и магистерских диссертаций и проведения монографических исследований. Первая магистерская диссертация по названной проблематике была защищена А. Г. Криворотовым в Харьковском университете в 1832 г. на тему значения свидетелей в уголовном судопроизводстве. В 1840 г. Н. Д. Иванишев защитил в Киеве докторскую диссертацию на тему «О плате за убийство в древнем русcком и других славянских законодательствах в сравнении с германской вирою». Через год А. Н. Попов в Московском университете защитил магистерскую диссертацию на тему «Русская Правда в отношении к уголовному праву», а на следующий год И. М. Собестианский в Харькове – магистерскую диссертацию на тему «Круговая порука у славян по древним памятникам их законодательства».
И. А. Максимович подготовил магистерскую диссертацию на тему «О развитии понятия о преступлении в истории русского законодательства», которую успешно защитил в Киевском университете в 1845 г. Проблемам наказаний по российскому законодательству до царя Алексея Михайловича посвятил магистерскую диссертацию Ф. Ф. Депп, а проблемам развития понятия о преступлении и наказании в русском праве – магистерскую диссертацию А. М. Богдановский. Н. С. Власьев в магистерской диссертации исследовал проблемы вменения по началам теории и древнего русского права, а А. П. Чебышев-Дмитриев – проблемы преступного действия по русскому допетровскому праву.
В числе наиболее значимых монографических исследований, посвященных проблемам древнерусского уголовного права, опубликованных во второй половине XIX в., можно выделить монографии Н. И. Ланге «О наказаниях и взысканиях за бесчестье по древнему русскому праву» (СПб., 1859), «Исследования об уголовном праве Русской Правды» (СПб., 1863); Н. А. Максимейко «Мнимые архаизмы уголовного права Русской Правды» (СПб., 1905); А. П. Чебышева-Дмитриева «О преступном действии по русскому доПетровскому праву» (СПб., 1862); П. О. Бобровского «Преступления против чести по русским законам до начала XVIII в.» (СПб., 1889); Д. М. Мейчика «О древнейших источниках русского уголовного законодательства (период мести). Юридико-филологические заметки» (Воронеж, 1875). Обстоятельный обзор древнерусского уголовного права содержится в монографии М. Ф. Владимирского-Буданова «Обзор истории русского права» (М., 1915).
Характерно, что в монографических и диссертационных работах правоведы-криминалисты делали акцент на исследовании фундаментальных проблем науки уголовного права, связанных с пониманием древнерусскими законами природы преступления, его состава, а также с трактовкой ими целей и видов наказания. В исследованиях раскрывалась динамика перехода законодательной и судебной практики от понимания преступления как личной обиды к осознанию его общественной опасности как деяния, посягающего на устои государства, устанавливаемый им правовой порядок.
Первый исследователь проблем природы преступлений по Русской Правде А. М. Богдановский признавал, что в русском праве данное деяние первоначально имело характер личной обиды и наказание за него признавалось частным делом потерпевшего лица. Лишь в судебниках 1497 и 1550 гг. преступлением признавалось посягательство на государство, деяние, препятствующее его деятельности, а произвольная расправа князя над преступником заменялась стройной системой запретов и строго определенной системой государственных наказаний за их нарушение. Соответственно, процесс развития идеи наказания характеризовался переходом от кровной мести к материальной (договорной) ответственности, а затем к публичному и персональному наказанию.
А. М. Богдановский обоснованно показал, что первоначально в русском праве единственным видом уголовной ответственности преступника перед потерпевшим были денежные выплаты за обиду. Русская Правда лишь закрепляет этот порядок и устанавливает величину вознаграждения за соответствующее преступление. Зародыш системы публичного наказания в Русской Правде проявляется в применении такой меры, как поток и разграбление, осуществляемой по произволу князя. В этих условиях казни, совершаемые над своими врагами, не вписывались в систему уголовного правосудия и, по мнению ученого, представляли собой вид княжеской мести. Аналогичным образом действовали и общины в отношении лиц, посягающих на их интересы и установленный порядок. После принятия судебников государственный произвол сохранялся в применении уголовной ответственности лишь за государственные преступления.
Н. С. Власьев находил, что конструкция состава преступления, которую он обозначал термином «вменение», присутствовала во всех периодах истории русского уголовного права и по мере развития уголовного законодательства развивалось и представление законодателя о вменении. При этом он считал, что начала вменения в Русской
Правде представляются слабо развитыми. В ней также отсутствует понимание форм вины, злоумышленность выделяется лишь как необходимый элемент имущественных преступлений, прямо не говорится о взаимосвязи деяния и преступной воли, однако наказание за кражу назначается в случаях, когда имеются достаточные доказательства злого умысла. Менее ясно значение умысла в личных обидах. Покушение в Русской Правде не выделяется в качестве самостоятельного противоправного деяния. Как полагал названный ученый, наиболее значимое развитие институт вменения получает в судебниках, в которых вводится понятие «лихие люди» и устанавливается уголовная ответственность за угрозу общественной безопасности со стороны людей, склонных к совершению тяжких преступлений.
А. Н. Попов обосновывал вывод о том, что Русская Правда охватывает историю развития уголовного права на протяжении длительного периода от Ярослава Мудрого до Владимира Мономаха. В процессе развития этого источника права был осуществлен переход от понимания преступления и наказания как частного дела самих конфликтующих лиц к осознанию необходимости участия государства в рассмотрении уголовных дел и наказании виновных лиц. Переход был трехступенчатым. Первоначально, на первой ступени, существовала семейная месть, а денежное вознаграждение имело характер дополнительного наказания. На второй ступени согласно установлениям Ярославичей основным видом наказания становится денежное вознаграждение, а месть устраняется. Однако денежное вознаграждение еще понимается как достойная компенсация за обиду потерпевшему, т. е. носит характер гражданско-правовой санкции. Третья ступень развития русского уголовного права характеризуется переходом к наказанию как прерогативе государства и введением новой санкции в виде потока и разграбления.
Из институтов и норм частного права, закрепленных законодательством Древней Руси, российскими правоведами во второй половине XIX в. наиболее интенсивно исследовались институты семейного и наследственного права. Нормы обязательственного права и другие институты гражданского права долгое время оставались мало исследованными. По проблемам наследования по русскому законодательству И. Д. Беляев в 1858 г. в Московском университете защитил магистерскую диссертацию на тему «О наследстве без завещания по древним законам до Уложения царя Алексея Михайловича»;
В. Н. Никольский в 1859 г. в Московском университете – магистерскую диссертацию на тему «О началах наследования в древнейшем русском праве. Исторические рассуждения»; П. П. Цитович в 1870 г. в Харьковском университете – магистерскую диссертацию на тему «Исходные моменты в истории русского права наследования»; И. Ф. Рождественский в 1838 г. в Санкт-Петербургском университете – докторскую диссертацию на тему «Историческое изложение русского законодательства о наследстве»; В. Г. Демченко в 1877 г. в Киевском университете – докторскую диссертацию на тему «Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву».
А. Г. Станиславский в 1851 г. в Казанском университете защитил докторскую диссертацию на тему «Исследование начал имущественных отношений в древнейших памятниках русского законодательства»; С. М. Шпилевский в 1866 г. в Московском университете – магистерскую диссертацию «Союз родственной защиты у древних германцев и славян», а в 1870 г. там же – докторскую диссертацию «Семейные власти у древних славян и германцев». В 1884 г. А. И. Загоровский в Московском университете защитил докторскую диссертацию на тему «О разводе по русскому праву».
В числе наиболее значимых монографий по проблемам частного древнерусского права можно выделить труды, посвященные отношениям собственности. Это работы Ф. Л. Морошкина «О владении по началам российского законодательства» (М., 1837); А. Г. Станиславского «О происхождении положительного права» (Харьков, 1856); О. Ф. Ланге «О правах собственников супругов по древнерусскому праву (СПб., 1886); А. С. Мулюкина « Об индивидуализме древнего русского гражданского права» (Одесса, 1911).
По вопросам семейного и наследственного права опубликовали монографии Р. М. Губе «История древнего наследственного права у славян» (Варшава, 1877); А. И. Стоянова «Зачатки семейного права у первобытных народов» (Харьков, 1884); В. И. Никольский «О началах наследования по древнему русскому праву» (М., 1859); А. Г. Смирнов «Очерки семейных отношений по обычному праву русского народа» (М., 1978); А. И. Загоровский «О разводе по русскому праву» (Харьков, 1884). Отношения, вытекающие из обязательств по русскому праву, исследованы в работах А. И. Загоровского «Исторический очерк займа по русскому праву до конца XIII ст.» (Киев, 1875); Л. В. Гантовера «О происхождении и сущности вечно чиншевого владения» (СПб., 1884); М. И. Ясинского «Закупы Русской Правды и памятников западно-русского права» (Киев, 1904).
Одна из характерных черт науки частного права тех лет состоит в наличии устойчивого представления у определенной части российских цивилистов о праве как важнейшем нормативном регуляторе славянских и иных народов Европы, который возникает раньше государства и выражает лучшие качества народного духа и его быта. Свою задачу российские цивилисты видели в справедливом, правдивом изображении исторического процесса возникновения права. Так,
С. М. Шпилевский, отстаивая тезис о самобытном развитии права, отрицает наличие в Русской Правде положений, заимствованных у варягов. Возможное сходство отдельных норм древнерусского права и варяжского он обосновывает сходством быта европейских народов. По его мнению, правильно понять Русскую Правду можно только в неразрывной связи с действовавшими русскими обычаями и церковными законами.
A. И. Загоровский также признавал решающую роль обычного права в Древней Руси. Свой вывод он обосновывал обычаями, которыми традиционно регулировались брачно-семейные отношения, допускавшие действительную свободу брака при сохранении мужского приоритета в этом вопросе. С появлением христианства и чужеземного законодательства возник острый конфликт между традиционными и новыми нормами по вопросам заключения и расторжения брака. Старые обычаи характеризовались простотой оформления разводов, тогда как новые практически запрещали эту свободу, расторжение брака становилось редким исключением и могло быть только с согласия церкви. Проблема разрешилась компромиссом: церковь не стала требовать столь строгого соблюдения ее канонов по вопросам брака, а народ обязывался постепенно менять свое обычное семейное право. Однако русский народ в своей основной массе не спешил переходить на чуждые его правосознанию нормы и утверждался во мнении, что развод – дело частное, а личная воля супругов и есть действительный закон для брака.
Помощь церкви пришла от государства, которое постепенно своими законами максимально ограничило число оснований для расторжения брака. Но, как отмечает А. И. Загоровский, реальная жизнь по-прежнему не могла похвастаться крепостью брака. Поэтому ученый пишет о неизбежности реформирования семейного права в сторону предоставления супругам большей свободы в вопросах развода.
B. Н. Никольский также признает решающую роль обычного права в регулировании общественных отношений. В работе «О началах наследования в древнейшем русском праве» он идет еще дальше и формулирует оригинальные, заслуживающие внимания выводы относительно статуса человека в условиях родового строя, предполагая отсутствие у человека той эпохи понятия прав и достоинства личности. По мнению этого ученого, индивид как часть известного целого, как член известной массы подобных людей не являлся самостоятельным лицом. Устройство первоначальной жизни наших предков, основанной на твердом сознании родового единства и крепости родственных уз, исключало возможность индивидуального владения недвижимым имуществом. Древнерусское право не знало института наследования по завещанию. Предсмертная воля древних не выходила за пределы распределения имущества между детьми. Умирающий в те времена не мог отказать свое имущество стороннему лицу, минуя прямых наследников.
Сопоставляя византийские законы о наследовании с древнерусскими, В. Н. Никольский приходит к выводу, что принятие христианства и влияние Византии не смогли изменить ни начала древнерусского семейного быта, ни воззрения населения. Они только смягчили их до известной степени и придали им определенный юридический характер, которого древний юридический быт Руси до этого времени не имел. В. Н. Никольский, сохраняя верность пониманию права как объективно развивавшегося явления, твердо верил в неподвластность государственному регулированию исторически сложившегося обычного наследственного права.