Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16.08.1790 судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти концептуальные положения, по сути, действуют и в настоящее время.
У судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который, по общему правилу, возникает и действует в соответствии с законом.
Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в романо-германском праве относят доктрины.
Отметим, что в самом широком смысле доктрина в романо-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория (например, в Западной Европе возникла доктрина марксизма, оказавшая огромное влияние на развитие многих государств Европы, в первую очередь в России); б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов и др.
Следует отметить, что доктрины опосредованно влияют на законодателя. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции. Доктрины создают способы, методы толкования и реализации права, генерируют идеи, создают правовые понятия. Они оказывают значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве.
Таким образом, романо-германская правовая семья имеет определенные особенности, присущие только ей, в частности: органическая связь с римским правом; образования и формирования романо-германского права на основе изучения римского и канонического права в итальянских, немецких и французских университетах; ярко выраженная доктринальность и концептуальность по сравнению с другими правовыми семьями; в системе источников права закон имеет особую, доминирующую роль; абстрактный характер норм права; ярко выраженный кодифицированный характер; разделение на публичное и частное право.
1.3. Англосаксонская правовая семья
Англосаксонская правовая семья является одной из наиболее распространенных в мире правовых систем. Примерно треть населения земного шара руководствуется ее процедурами. Англосаксонская правовая семья охватывает такие страны, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также многие другие страны.
Англосаксонская правовая система имеет характерные особенности, за счет которых значительно отличается от правовых систем мира.
Система англосаксонского права зародилась и сформировалась в Англии. На формирование англосаксонского права главным образом повлияла автономность по связям с континентального Европе. В англосаксонской правовой семье выделяют две правовые группы: английское общее право и американское право.
В группу английского права входят правовые системы Англии и Уэльса, Канады, Австралии, Новой Зеландии и других правовых систем Британского содружества наций (36 государств-участников). Не подпадают под признаки английского права правовые системы Северной Ирландии, Шотландии, а также провинции Квебек (Канада), хотя они и входят в Содружество. К американскому праву относится правовая система США.
Англосаксонское право не имеет внутреннего разделения на публичное и частное, общесоциальное и юридическое. Оно не дифференцируется на гражданское и административное, уголовное и торговое. В английском праве не существует отраслевых институтов, как совокупности однотипных норм права. Нормы права не делятся на императивные и диспозитивные, нормы законов и подзаконных актов.
Следовательно, важной особенностью английской правовой семьи является отсутствие четко выраженного (по сравнению с континентальным правом) разделения на отрасли права. Нормы общего права направлены, прежде всего, на решение проблем, а не на формулировку общего правила поведения как ориентира на будущее. То есть английское право не является кодифицированным. Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации – процесса соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Основную роль в правовой жизни общества играет юридическая практика (административный или судебный прецедент).
По своей структуре английское право делится на общее право и право справедливости. Это обусловлено историческими особенностями развития английской судебной системы. Общее право создавалось королевскими судами, а право справедливости – судом лорд-канцлера.
Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась еще одна возможность – обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей и милостей. Но это обращение должно было пройти через лорда-канцлера. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей и единолично решает дела от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд-канцлером, принимались с учетом «справедливости в данном случае» и приобретали систематический характер.
В 1873–1875 годах произошла модернизация судебной системы: было ликвидировано формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости, в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить разрешение на применение норм права справедливости.
Право справедливости – это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права. В силу пробелов и недостатков системы общего права граждане имели возможность обратиться за помощью к королю, чтобы он сам осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали. Но перед этим истец должен был обратиться к лорд-канцлеру.
Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.
Нормы в англосаксонском праве делятся на законодательные и прецедентные. Нормы – это правила поведения общего характера. Прецедентные нормы являются частью судебного решения по конкретному делу, выносимого высшими судебными инстанциями, и имеют юридическое заключение по делу, аргументацию и мотивировку решения. Прецедент становится «образцом» для последующих судебных решений.
Судебный прецедент является важным источником англосаксонского права. Закон в англосаксонском праве реализуется именно через прецеденты. Право создавать прецеденты в Англии принадлежит только высшим судебным инстанциям: палате лордов, Судебному комитету Тайного совета, Апелляционному суду и Высокому суду. Суть прецедента заключается в том, что обязанность судов принимать решения на основе решений высших судебных инстанций.
Еще одним источником англосаксонского права выступают законы (уставы) и подзаконные нормативные акты. Закон может отменить прецедент – в этом заключается приоритетность устава над прецедентом. Известным является тот факт, что Великобритания не имеет писаной конституции, однако существует определенная совокупность норм законодательного происхождения, регламентирующего основные права и обязанности подданных. Законы и подзаконные нормативно-правовые акты признаются источником права только после того, как они будут апробированы судебной практикой.
Английская классическая теория видит в законе второстепенный источник права, способно только дополнять и вносить ряд поправок к нормам права, созданным судебной практикой. Источником английского права признается также обычай. Однако его значение второстепенное. Сейчас обычай имеет очень ограниченное использование.
Правовая доктрина, которая является концептуально оформленной мыслью известных ученых по праву, также признается источником английского права.
В Англии и США – одна и та же концепция права, существует одно и тоже разделение права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, созданные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права только тогда, когда они неоднократно применяются судами и когда можно будет ссылаться на судебные решения. Право США в целом имеет аналогичную с общим английским правом структуру, однако при анализе конкретных вопросов выявляются многочисленные структурные различия. Одно из таких существенных расхождений связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в эту страну, наделены широкой компетенцией, в пределах которой создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Основным источником права юристы США считают нормы, как правила судебной практики, сформулированные в связи с конкретными делами.
Американское право имеет характерные особенности, что позволяет его выделить в отдельную группу англосаксонской правовой семьи: наличие Конституции, двухуровневый характер правовой системы (одновременно функционируют федеральная правовая система и правовые системы штатов), наличие большого количества кодифицированных и консолидированных актов, структурированность правовой системы, а также сочетание судебной практики с быстрым развитием отраслевого законодательства.
Таким образом, основной чертой, отличающей англосаксонскую правовую систему от других, является то, что основным источником права в ней есть судебный прецедент. Суды при решении вопросов должны руководствоваться решениями, вынесенными высшими судебными инстанциями. Можно утверждать, что признание прецедента источником права означает, что суд осуществляет не только юридическую функцию (решение конфликтов на основе права), но и фактически создает право.
Англосаксонское право не имеет внутреннего разделения на публичное и частное, а также вместо разделения на различные отрасли (гражданское, административное, уголовное) дифференцируется на общее право и право справедливости. Эти характерные отличия обусловливают многие другие особенности англосаксонской правовой системы.
1.4. Религиозная правовая семья
К религиозной правовой семье относят мусульманское (связано с исламом), индусское (связано с индуизмом) и иудейское (связано с иудаизмом) право. Несмотря на те существенные различия, существующие между ними (структуру, ареал распространения, содержание норм), следует заметить ряд общих характеристик, которые позволяют выделять их в отдельную группу (семью).
Так, для этих правовых систем характерно значительное влияние религии на формирование правовых норм, признание божественного характера таких норм, невозможность четко отделить собственно правовые нормы от религиозных норм и учений, философских положений, мировоззренческих концепций, приоритет религии перед правом, а также персональный характер права (а не территориальный) не столько определяется связью лица и государства, сколько связывается с ее принадлежностью к общине единоверцев.
Мусульманское право. Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII–X вв. в Арабском халифате и основано на религии – исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни. Одновременно, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов (факихов). Их усилия были направлены не на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.
Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.
Шариат состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (тео логия) занимает в шариате подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами). Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.
Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Хотя ислам – самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к четырнадцати векам), он получил очень широкое распространение. Ислам является не только определенной идеологией, религиозно-этическим учением, но и особой культурой, цивилизацией. Нормы его нацелены как на решение религиозно-культовых вопросов, так и на регулирование повседневного поведения мусульман, на формирование образа их жизни в целом.
По разным подсчетам в мире проживает до миллиарда человек, исповедующих ислам. Однако пространственное действие мусульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.
Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «ильм аль фуру» или «маса ил» (разбирательство дел).
У истоков всех мусульманских правовых школ, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две школы – школа Медины и иракская школа. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям исламской веры.
В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитские – ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская – школы мусульманского права и три шиитские – джафаритская, исмаилитская, зейдитская. Каждая школа имеет свою юридическую методику и концепцию, и каждая претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.
Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элемен ты сознательно исключаются из рассмотрения.