Принцип в таком настроении (пафосе, говорит Мамардашвили) выше привязанности (привычки) к дыханию и сердцебиению. Принцип должен быть безусловно защищен любой ценой всегда и в первую очередь.
Если ты добр, справедлив и хорош, если так о себе думаешь, то сумей отстоять себя в драке. Если злые господствуют, то они господствуют в силу трусости своих подданных.
Это настроение способен вынести не каждый.
Положить жизнь действительно трудно, потому что вроде бы речь идет о пустяке: ну дали тебе пощечину или еще что-нибудь сделали. Какое, кажется, это имеет значение по сравнению с той книгой, которую ты можешь написать, или с теми качествами, которые непременно проявятся завтра или послезавтра.
Решение о выходе в сферу принципа, которую Мамардашвили называет собственно политикой, или демократией, должно быть однако принято. Встать на принцип должно быть естественнее, чем забота о еде и целости тела.
Это не сфера, в которую гражданин вовлекается или не вовлекается случайным или не случайным образом, не нечто, что ему выпадает, а обязанность, которую он должен выполнять или экзерцировать. Политика есть обязанность свободного гражданина полиса.
Он обязан жить по нормам права. Политическая культура есть культ формально отчетливого, следующего принципам поступка.
Полное присутствие или участие в окружающем; здесь, сейчас, в этом мире – сделай что-то, а не уходи в леса, не уходи в отшельничество.
Такая культура акта делает менее высоким порог между записываемым и нет. Судебный процесс мог совершаться без ведения протокола, договор устный некогда ценился как письменный. В практике римского права письменный договор был признан неохотно, поздно и лишь по примеру греческого образца. В судопроизводстве, iuris-dictio, едва ли не решающей была роль дикции, отчетливого громкого произнесения, например, формулы отпущения раба, когда пропуск или недолжное произнесение отдельных пунктов делало акт недействительным, или формулы взятия в супруги (брак без оформления таковым не считался). «Запись» устного договора совершалась во внимательном запоминании присутствующими. Дикция была важна также при выкликании свидетеля и т. д.
Здесь мы имеем одно из явлений, прослеживаемых одинаково этикой и этологией. Во внечеловеческом мире есть то же различение между смазанным биологическим существованием, например у вымирающих даже при благоприятных условиях видов обезьян, и отчетливой формалистикой поведения у здоровых видов, которые с изменением среды вымирают потому, что хранение ритуала, правила, нормы, служение родовому принципу предпочитают приспособлению. Как отдельные особи, так общества и виды одни естественно и рано выходят в пространство права, другие охотнее и привычнее остаются вне его.
Существует важное старое различение, имеющее далекие последствия. Оно обозначалось разными терминами. Противопоставляются писаное и неписаное, гласное и негласное, уставное и неуставное, позитивное (в смысле положения, нормативного акта, установленной нормы) и естественное (природное) право, поступание по закону и по понятиям. По-русски «уставное» – то же что позитивное, положенное. Хорошая сторона выражения «неуставные отношения» в том, что одно из значений первого из этих слов с очень давнего времени существует в русском языке: то, что в принципе не может быть определено, не поддается определению: Пучина естьства неизведома и неуставьна. Старое имя для неуставного права – mores. У Радищева различается традиционная пара, нравы и закон, под которым подразумевается позитивное право.
Право не только не обязательно записано в конституции, оно в большой своей части не записано и не может быть записано нигде, оставаясь «неуставным» в смысле принципиальной неопределимости, но оттого не менее, а может быть более действенным. Надо одновременно понимать, насколько позитивное право и неуставное право различны и насколько они переплетены. В справочнике читаем:
Нет двух отношений – правового и фактического. Есть одно общественное отношение, именуемое правовым, ибо оно – единство непосредственного содержания (реального поведения участников) и формы, т. е. тех границ, в которых оно может реализоваться.
Неправое, преступное поведение тоже относится к праву. Вне права, как позитивного, так и неуставного, остается только размытый образ жизни в той мере, в какой он не имеет формы. Это очень редкий или вообще воображаемый случай.
Имеет смысл такое определение права:
[…] Система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства.
С помощью права социальные силы, держащие в руках государственную власть, регулируют поведение людей […]
С другой стороны, охраняя всей своей силой право и, казалось бы, диктуя такое право, какое ему удобно, государство само опирается на силу права, причем не только законодательно закрепленного, но – это очень важно заметить – большей частью, возможно, на силу именно неписаного, неуставного права. При революционной смене государства снижается до нуля роль писаного права (старое полностью подлежит замене, новое еще не упрочилось или непонятно) и основным становится неписаное право, причем вовсе не так, что неписаное право записывается; оно скорее наоборот уходит в темноту. Всякое восстание против писаного права закрепляет статус неписаного. В этом отношении поведение государства принципиально не отличается от образа действий отдельного гражданина, который тоже стоит в основном на почве неписаного права, держась конечно и установленного.
Охраняя право, государство таким образом одновременно охраняется им. Государство и право имеют поэтому тенденцию сливаться. Государство хочет быть единственным монопольным представителем права, причем остается неопределенным, то ли государство существует при праве как его воплощение в жизнь, то ли наоборот право является при государстве его органом. Здесь обнаруживаются такие почвенные проблемы, которые требуют большой работы мысли. Идет ли изменение правовой системы параллельно изменению государства? Мы не готовы думать, что государство во Франции после 1789 года или в России после 1917 и после 1991 года осталось то же самое, но, конечно, не готовы и говорить что оно стало совершенно другим. Разумеется, право в той мере, как оно охраняется государством, после революции изменилось, но что стало другим неуставное, неписаное право, в своей сути неопределимое и тем незаметнее определяющее поведение людей, такое сказать нельзя.
Всякое определение права хромает. Например, в вышеприведенную дефиницию права как системы общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства, надо внести поправки. Общеобязательных лучше заменить на обязательных, потому что есть частные права. Термину обязательные надо придать смысл обязывающие, исключив смысл общеизвестные, потому что мы следуем многим нормам естественного права, которые нигде не записаны и которые мы мало признаём ‹…›, например естественное право сильного.
Государство в новоевропейском понимании есть некий истеблишмент, lo stato. Он ведет себя как большое предприятие. Не обманывает впечатление, и само государство способствует такому взгляду, что роль государства делается всё больше. С той же точки зрения кажется, что «путем соглашений между государствами» создается международное право. С другой стороны, в отношении новейшего времени верно говорят о «новой непрозрачности» об энергичности внегосударственных агентов, так называемых non-state actors, к которым относятся например транснациональные корпорации и конечно интернет Всего естественнее закрывать глаза на то, что трудно установить и учесть. Удобно считать, что невидимого мало или вообще нет.
Но эпоха изменилась, и это изменение трудно ухватить как раз из-за этой «остаточной» государственности нашей оптики
Марксистская теория права ожидала, что отмирание государства «повлечет за собой и отмирание права» а точнее, его преобразование «в систему социальных правил». Право, определявшееся тоже как «система социальных норм», отличалось от этих последних приложением силы охранявшего их государства. В понимании связи права с силой заключалась реалистическая сторона марксизма. Право не существует отдельно от государства. На практике марксистское государство ввиду утопического характера своей идеологии не могло существовать по принципам того права, которое оно само формулировало. Попытка перестроиться в согласии с ним привела к срыву и смене идеологии.
Государство и право сущностно связаны. Нет права без силы, которая может его осуществить. Право, не способное наперекор всем человеческим и природным препятствиям отстоять себя, есть бесправие. В конечном счете право может быть обеспечено только мощью суверенного государства или независимого объединения государств. Нерасплетаемость права и силы соблазняет упростить задачу, уступив праву силы или доверившись неподкрепленной силе права.
Обычное, естественное, имплицитное право иногда связывают с догосударственным состоянием общества. В наше время такое право действует помимо государственных силовых структур. Не вся сила однако сосредоточивается в руках армии, полиции и финансовых органов. Обычное право поддерживается силой нравственного осуждения, общественного мнения, необходимостью конформизма (власть людей, которые так не делают или все так делают). Так же, как обычное право погружено в непросвеченную жизненную почву, есть способы принуждения, которые трудно определить и даже уловить, но которые не менее эффективны, а иногда более эффективны чем приемы полицейского контроля.
Позитивное (уставное, в наше время писаное) право узаконивается всегда на основе ранее существовавших норм. Почва для него всякий раз оказывается уже существующей. Например, ликвидация частной собственности на средства производства, которая в семидесятилетие марксистской власти была исходным принципом права имела за собой традицию общинного пользования землей с переделом. Законы, поощряющие теперь крупную частную собственность после десятилетий ее ликвидации, опирались на естественное право. Широта понятия права мешает его дефиниции. Сто лет назад русский юрист Лев Иосифович Петражицкий (1867–1931), в 1918 эмигрировавший в Польшу и включившийся там в создание новой психологической школы права, подводил итог:
Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но – и теперь еще юристы ищут определения для своего понятия права
Современный правовед подтверждает:
К сожалению, подобное заявление можно с полным основанием сделать и сегодня
Увязание в понятии права – только безобидный признак порога, который приходится переходить, принимая решение поступать правовым образом. Невидимое и неуставное право, как уже говорилось, требует такого же отчетливого решения поступать по нему, как и по писаному уставному праву. Для находящихся в правовой тени принципиальный шаг вступления в правовое пространство серьезнее, чем так называемый выход из тени на свет, сам по себе еще не гарантирующий настоящей легализации. Размытое различие между писаным и неписаным законом само по себе не представляет большой проблемы и оказывается необходимым следствием напряженности на требующей решения границе между правом и неправом. Здесь обязателен поступок, на который человек может вообще никогда не пойти. Вынужденное следование норме ничего не меняет. Хотя тело преступника силой вталкивают в правовое пространство, он лично не обязательно вступает в него. Участие волевого решения необходимо. Теоретик права Ганс Кельзен (1881–1973), в 1919–1929 гг. профессор права в Вене, затем в Кельне, с 1933 г. в Женеве, с 1942 г. в Беркли (США), не считал возможным для постороннего наблюдателя оценить степень правовой вовлеченности того или иного поведения.
Суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического – а именно нормативного – толкования
Решение воли настолько важно, что поведение, отвечающее норме права, еще не будет правовым, т. е. не войдет в правовое пространство, пока не будет истолковано как правовое. Например водитель, остановившийся на жест милиционера из страха наказания, не имеет ничего общего с правом. Правовой поступок совершает только тот, кто считает своим долгом подчиняться без расчетов распоряжению хранителя порядка.
Сущее поведение не тождественно должному поведению: сущее поведение равнозначно должному поведению во всём, кроме того обстоятельства, что одно есть, а другое должно быть, т. е. кроме модуса. Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения […] Поведение, предусмотренное нормой как должное, т. е. как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, отвечающим норме
Правовое поведение по Гансу Кельзену происходит в модусе долженствования (sollen). Долженствование понимается настолько широко, что включает можно и имею право, означая, что я в каком-то смысле обязан делать то, на что мне даны права, поскольку обязан вступить в пространство права. Теорию права Кельзена называют нормативизмом. Отождествляя право и норму, он пишет:
Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом.
Мы имели бы здесь достаточное определение права, если бы не некоторая сложность. Нигилист в принципе не признает норму. Не только то, что требуется нормой, стоит под знаком долженствования, но и сама норма тоже есть нечто должное. Нашему нормативному поведению предшествует добросовестная обязанность следовать ей. Долг не должен быть для нас предметом обсуждения. Должное таким образом не столько предписывается нормой, сколько предшествует ей. Норма, диктуя нам образ поведения, прежде того должна быть признана нашей волей. Бесспорно, понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть.
С другой стороны, будет верно сказать и наоборот, что понятие нормы подразумевается нашим долгом, понятым абсолютно. Получаем равенство «норма = должное». Такой формулой, конечно, мало что сказано. Надо искать других путей. Выход из тупика мы найдем у Канта.
Жить в отчетливом мире, где есть правила, право, суд, правосудие, мы должны. Тем самым подразумевается, что такой мир не данность. Строго говоря, его нет без нас; мы отвечаем за его существование. Должность мира предшествует различению установленной и неуставной нормы. Учреждением законодательства мир еще не создается. Бывает наоборот: от слишком большого числа непонятных уставов возвращаются к неписаному праву, от которого недалеко до бесправия. В интуиции, в привычках, в обычаях, в так называемом народе ищут не закрепленное в законах, но именно потому надежное основание, на которое могла бы опереться жизнь.