Но о том, как и в какой мере была разрешена эта задача, мы скажем несколько далее; здесь же мы остановимся на другой, принципиально важной стороне вопроса.
Возникнувшая в начале XIX века историческая школа во главе с Савиньи в противоположность господствовавшей дотоле школе естественного права выставила учение о том, что право является продуктом не произвольной воли законодателя, а созданием "народного духа". Как язык или нравы, так же точно и право развивается из глубины народного духа в тесной связи со всей исторической судьбой данного народа. Говоря иначе, право, с точки зрения исторической школы, есть явление глубоко национальное.
С той поры и вплоть до настоящего времени идея национальности в праве, в частности в гражданском праве, не сходит со сцены, питаясь тенденциями национального возрождения, национального объединения или национального величия, которыми вообще так богат был XIX век в области политики. В Германии в особенности эта идея вызвала усиленное внимание к изучению германского права и появление того течения, которое носит название германизма. Если еще в лице его первых представителей (Эихгорн и др.) германизм выступал с довольно мирным научным характером, то потом, около половины столетия, он заметно проникся воинствующим духом исключительности и нетерпимости. Описанная выше рецепция римского права стала признаваться огромным историческим несчастием немецкого народа, задавившим его самостоятельное юридическое творчество и извратившим его естественное развитие. Во имя национального возрождения в праве стали требовать освобождения от ига римского права, и вся германская юриспруденция распалась на два враждующих лагеря - германистов и романистов. Правда, к концу столетия борьба утратила свой острый характер, тем не менее идея национальности продолжает еще играть роль, когда заходит речь о сравнительной оценке тех или других норм. Сплошь и рядом в таких случаях тот факт, что та или другая норма национальна, выставляется как доказательство ее преимущества, ее дальнейшей непререкаемости с точки зрения de lege ferenda. Когда, например, был опубликован в 1888 г. первый проект Германского уложения, он был встречен жесткой критикой именно с этой точки зрения, и, в частности, один из виднейших германистов - О.Гирке - прямо взывал к немецкому народу: "Das deutsche Recht ist in Gefahr. Sehe die Nation, dass es nicht Schaden nehme!" *(8). Подобные же голоса раздаются и у нас по поводу нашего проекта Гражданского уложения. Как некогда Карамзин погубил проект Сперанского, обвинив его в подражании Кодексу Наполеона, так и в настоящее время выдвигают против проекта обвинение в космополитизме *(9). Ввиду всего этого естественно отдать себе отчет в том, в какой именно мере идея национальности может иметь значение при оценке юридических норм.
Прежде всего, подтверждается ли учение Савиньи и исторической школы о национальном характере праворазвития данными подлинной человеческой истории? Уже набросанный выше краткий и схематический очерк этой истории стоит во многих отношениях в полном противоречии с этим учением. Прежде всего, кажется непонятным, с точки зрения этого учения, такое крупное явление европейского праворазвития, как рецепция римского права. Каким образом могло случиться, что право умершего народа после значительного промежутка времени было воспринято другими народами, живущими в совершенно иных условиях и пережившими совершенно иную историческую судьбу? Историческая школа пыталась выйти из затруднения ссылкой на то, что римское право было усвоено деятельностью немецкой юриспруденции и, таким образом, само вошло в немецкое народное правосознание. Но очевидно, что такой ответ не устранял зияющего противоречия, и понятно, если многие германисты, как было указано, пришли к мысли о том, что рецепция римского права была извращением народного праворазвития, национальным бедствием; такой вывод, с точки зрения идеи национальности, является единственно логическим.
И, тем не менее, он не может быть признан правильным. Мы видели выше, какие причины вызвали эту рецепцию; мы знаем, что в условиях того времени рецепция римского права была и исторической необходимостью, и фактором прогресса. Конечно, под влиянием этой исторической необходимости и сами новые народы, в конце концов, выработали бы для себя свое общее или сходное право; но в римском праве они нашли уже в значительной степени готовым то, чего искали. Рецепция римского права явилась, таким образом, естественной экономией сил, и с этой точки зрения она была не историческим несчастием народов Западной Европы, а, напротив, богатым наследством. Конечно, подавленные этим полученным в наследство богатством, новые народы временами забывали о своих собственных ресурсах и воспринимали без критической проверки все, что в римском праве содержалось, - вместе с совершенным и несовершенное, вместе с законным и незаконное. Но вина за эти крайности должна быть возложена не на римское право и не на рецепцию как таковую, а на критическую беспомощность тогдашней юриспруденции - беспомощность, впрочем, вполне понятную. И в крайностях этих повинна именно Германия, реципировавшая римское право in complexu; там, где рецепция совершалась с большею постепенностью и сознательностью, например во Франции, никаких разговоров о национальном бедствии и т. д. не возникало.
Но рецепция римского права не была единственным историческим фактом этого рода. Как увидим далее, даже XIX век дал разительные примеры подобных рецепций. Французский кодекс Наполеона получил широкое распространение далеко за пределами Франции (Италия, Бельгия, некоторые части Германии, Царство Польское). Правда, в некоторых странах он был водворен принудительно Наполеоном, но любопытно то обстоятельство, что и здесь он привился настолько, что сохранился в силе даже после того, как французское владычество пало: освободившиеся народы предпочли его старым нормам своего национального права.
Все это случаи массовой рецепции, рецепции целых кодексов; случаи же заимствований отдельных норм прямо неисчислимы. Но как те, так и другие одинаково свидетельствуют, что национальность отнюдь не является в процессе правотворения инстанцией окончательной, фактором самодовлеющим, что она сама отступает перед чем-то другим, более могущественным и высоким.
Против исключительности национальной идеи в учении исторической школы уже в 20-х годах XIX столетия решительно восстал Ганс (в своем сочинении "Das Erbrecht in weltgescyichtlicher Entwickelung"), который противопоставлял этому учению ту мысль, что в истории права гораздо большее значение имеют общие условия культурного развития: на известной ступени этого последнего всякий народ имеет приблизительно одинаковые правовые учреждения. Одинаковые условия создают, в общем, одинаковые потребности и одинаковые способы их удовлетворения. Именно на этой почве стоит известное учение экономического материализма, ошибочность которого заключается, во всяком случае, не в том, что оно игнорирует национальные особенности отдельных народов. И чем далее, тем более идея национальности в праве теряла свой научный кредит. "Жизнь народов, - справедливо говорит Иеринг, - *(10) заключается не в изолированном сосуществовании; как и жизнь индивидов, она есть общение, система взаимных соприкосновений и воздействий враждебных и мирных, система обоюдных сообщений и заимствований, короче - охватывающий все стороны человеческого бытия обмен. Закон, который действует в мире физическом, действует и в мире духовном: жизнь есть заимствование извне и внутреннее усвоение; рецепция и ассимиляция суть две основные функции, на бытии и равновесии которых покоится существование и здоровье всякого живого организма. Препятствовать заимствованиям и осуждать организм на развитие "изнутри" - значит обрекать его на умирание, ибо такое развитие "изнутри" начинается только у трупа".
"Должны ли мы отказаться от суда присяжных или от конституционной формы государственного устройства только на том основании, что они не нашего национального происхождения? Но тогда пусть запретят нам вообще усвоение чужеземной культуры! Вопрос о правовых учреждениях есть не вопрос национальности, а вопрос целесообразности, практической потребности. Никто не будет искать на стороне того, что в таком же или лучшем виде он имеет дома, но только безумный станет отказываться от хины потому, что она выросла не на его земле".
Национальность есть факт истории, но не критерий справедливости или целесообразности. Каждый народ проходит свой жизненный путь как некоторая особая коллективная индивидуальность, отмеченная своими особыми национальными отличиями. Но в то же время всякий народ ищет одного и того же - осуществления правды в межчеловеческих отношениях. Эта же правда едина, и потому в "народном духе" каждой национальности важно только то, что имеет этическую ценность. Эта ценность важна одинаково для всех, и потому естественно, что, раз найденная одним народом, она будет усвоена всеми другими. И счастливы те народы, которые обогатили мир наибольшим количеством таких общечеловеческих ценностей.
История гражданского права по преимуществу свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм. Экономический оборот, составляющий основную материю гражданского права, не признает национальных границ и чем дальше, тем больше разливается по всему миру. Торговый обмен, кредит и т. д. подчиняются своим собственным законам, пред лицом которых, подлинно, несть ни эллин, ни иудей, и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные. Универсализм - основная историческая линия гражданского права *(11).
III. Основные идеологические течения в истории гражданского права. Идеализм и позитивизм
Гражданское право есть лишь специальная область права вообще, и потому, естественно, к нему применимы все общие законы, в нем отражаются все судьбы этого последнего.
Как известно, право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению. Как явление социальной психологии право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего". Его существование и действие ощущаются всеми, и поэтому естественно, если развивающаяся мысль человека прежде всего обращается к познанию права, как оно есть, как оно действует. Целью познания является констатирование существующих в данном обществе норм и установление их подлинного содержания ввиду непосредственных практических интересов жизни. Это констатирование в постепенном развитии приводит к систематизации правовых норм, к установлению более научных, приемов их толкования и т. д., словом, к тому, что называется юриспруденцией догматической. В этой области наука гражданского права ранее других отраслей правоведения достигла высокого уровня и, можно сказать, до настоящего времени является руководящим образцом для них. Объясняется это тем ранним развитием гражданского права в античном мире, о котором было сказано выше: уже под руками римских юристов область гражданского права приобрела стройный и до тонких деталей разработанный вид.
Но как бы далеко ни шло развитие догматической юриспруденции, она всегда имеет свой логический предел: она имеет дело с правом, как оно есть, т.е. с правом положительным, действующим в границах данного государственного целого. Не изменяя своему назначению познать право как некоторую совокупность реально действующих норм, догматическая юриспруденция не может выйти за пределы этой реальности, не может взяться за какие-либо иные вопросы: самые ее методы пригодны только для ее непосредственной задачи.
Между тем право интересует человеческую мысль не только с этой стороны. Оно есть не только явление из "мира сущего", но в то же время и некоторое стремление в "мир должного". Оно есть не просто социальная сила, давящая на индивидуальную психику, а сила стремящаяся, ищущая чего-то вне ее лежащего. Оно желает не просто подчинять себе человеческое поведение, а подчинять его в интересах какого-то высшего блага. Оно есть не самоцель, а лишь средство для достижения некоторой цели; целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало. Вследствие этого всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее "д а н н о с т и ", но и с точки зрения ее "д о л ж н о с т и "; мы не только стремимся ее познать, как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть.
Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение этического чувства, чувства справедливости, меж тем как применение других приводит к обратному - к чувству несправедливости. Вместе с тем в случаях последнего рода с психологической неизбежностью норме действующей, но несправедливой мысленно противополагается другая норма - недействующая, но справедливая - та, которая должна бы действовать вместо настоящей.
На почве этого элементарного этического чувства постепенно развивается философская рефлексия, которая уже в античном мире приводит к зарождению идеи так называемого естественного права. Праву, действующему и положительному, которое считается продуктом произвольного человеческого установления, противополагается право естественное, jus naturale, представляющееся отражением абсолютного мирового разума или правящей миром божественной сущности. Право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости.
Получив свою первую формулировку в учении греческих философов, идея естественного права уже у римских юристов приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, jus naturale и aequitas, часто рассматриваются ими как источники гражданско-правовых норм и оказывают влияние на толкование этих последних. Вытекая из самой природы вещей, из самого мирового разума, естественное право, в представлениях римских юристов, стоит, конечно, над правовыми системами отдельных национальностей, составляет некоторое общенародное право - jus gentium, и потому идея естественного права много способствует указанному выше процессу превращения римского права в право универсальное. Не меньшую поддержку находит себе в естественном праве и другая основная тенденция античного праворазвития - индивидуалистическая: провозглашая, что с точки зрения естественного права все люди свободны и равны, эта доктрина способствовала ослаблению всяких исторических зависимостей и ограничений.
Вместе с греческой философией и римским правом идея естественного права проникла к новым народам и в течение всей дальнейшей истории составляет неотъемлемую принадлежность юридического мышления. Jus naturale и jus positivum, aequitas и jus scriptum'а - на этой противоположности покоится вся средневековая юриспруденция. Мысль о том, что естественное право является источником юридических норм и что оно призвано восполнять, а то даже и исправлять позитивное право, - эта мысль приобрела в средневековой юриспруденции гораздо большую распространенность, чем это было в римском праве. Временами даже в виде общего принципа провозглашается, что jus naturale potius est, quam jus positivum" и что, если положительное право оказывается противоречащим справедливости, решающей надо признать эту последнюю. Этому способствовали, конечно, в значительной степени смешение естественного права с предписаниями религии и общий теологический характер средневековых естественно-правовых учений. Равным образом еще в большей степени, чем в древности идея естественного права способствовала развитию тенденций индивидуалистических и универсалистических, и в этом отношении она работала рука об руку с римским правом. Недаром это последнее часто признавалось за самый "писаный разум", за ratio scripta.