Правило «выраженного согласия» (informed consent) – это следующий этап развития правового регулирования данного вида деликтной ответственности.
По мнению ряда ученых, необходимость разработки данной концепции была вызвана тем, что правило «информированного посредника» обеспечивало защиту потребителя медицинской продукции в том случае, если производитель не исполнил свою обязанность по предупреждению пациента о противопоказаниях к применению либо не сообщил необходимую информацию врачам.
Правило «полученного согласия» (informed consent) стало формой исполнения врачом своей обязанности по информированию пациента о всех противопоказаниях по его применению. Юридическое содержание понятий «согласие» и «несогласие» основано на моральных нормах и правилах. Правовая концепция исходит из того, что мораль это нормы, относящиеся к личной сфере человека, и соответственно нет оснований говорить о вмешательстве в личную сферу при наличии согласия. В юридической науке существует общий принцип – согласие потерпевшего устраняет противоправность вреда (voluntary non fit injury). Именно он стал основой признания согласия пациента на освобождение производителя или продавца товаров, работ и услуг от ответственности за причиненный вред. Истец добровольно берет на себя ответственность за риск, если одобряет действия, совершаемые с ним. Следует отметить, что данное правило, как и ряд иных прецедентных решений по данной категории дел, впервые было применено судом Англии по делу о защите прав пациентов медицинского учреждения. В деле Devi v. Midlands Health Authority истица дала согласие на операцию брюшной полости, в результате которой она стала бесплодной. Поскольку согласие на стерилизацию истица не давала, суд признал обязанность хирурга компенсировать пациентке причиненный вред. Принимая решение по делу Shloendorff v. Society of New York Hospitals, судья Кардозо отметил следующее: «Каждый дееспособный человек имеет возможность своими действиями или поведением выражать согласие на то, что будет делаться с его телом». Как отмечается, данный юридический метод оценки действий потерпевшего исходит из того правила, что выраженное предварительное согласие должно быть основано на оценке информации об иных способах лечения, их преимуществах и недостатках. Если согласие потребителя требуется для лечения рецептурными лекарственными средствами, его согласие презюмируется при наличии информации об осведомленности потребителя об альтернативных способах лечения, их преимуществах и недостатках. В решении по делу Canterbury v. Spence суд указал: признание права пациента на самоопределение в выборе конкретного метода лечения является законным юридическим правилом в определении ответственности для врачей. Также суд указал, что к врачам предъявляются требования раскрывать все возможные существенные риски. Определение, какой риск можно признать существенным, основано на отношении разумного пациента к возможным последствиям от соответствующего лечения, а именно риск в том случае признается существенным, когда любой разумный человек, являясь пациентом, дал бы оценку этому риску при любых обстоятельствах, требующих от него принятия решения о применении или неприменении соответствующего лечения.
Этот тест является объективным. Американские суды не пытались определить, что конкретно должен знать пациент о риске. В Англии же правило полученного согласия применялось судами не само по себе, а как одно из обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела по существу, при установлении в действиях продавцов и (или) лица, предоставляющего услуги, наличия небрежности в исполнении ими обязанности по информированию клиентов о возможных последствиях от потребления товара или получения услуги. Так, в решении по делу Sydaway v. Governors of the Bethlem Royal Hospital and Maudsley Hospital and Othes хирургическая операция была определена предпочтительнее медикаментозного лечения. Истец испытывал хроническую сильную боль в правом плече и шее. Операция была ему рекомендована нейрохирургом. Данная операция несла риск повреждения нервных окончаний спинного мозга. Хирург информировал пациента Sadaway о возможном повреждении нервных окончаний, но не упомянул о риске повреждения спинного мозга. При оценке риска наступления таких последствий вероятность наступления данного повреждения была определена в 1–2 %. В результате операции у гражданина Sadaway был поврежден спинной мозг, что привело к его инвалидности. Гражданин Sadaway предъявил иск в суд о взыскании с хирурга суммы причиненного ущерба, обосновывая свою позицию тем, что если бы он знал о риске наступления таких последствий, то не дал бы согласия на проведение такой операции. Суд в своем решении указал следующее: любой человек, который должен принять решение о проведении хирургической операции, оценивает риски, связанные с ее проведением, о которых он знает или должен быть информирован. Вопрос, о каких конкретно рисках должен знать пациент, – это вопрос, на который может ответить профессиональный врач, в силу своей профессии знающий о них, а также который должен, принимая во внимание состояние здоровья конкретного пациента и особенности его организма, установить возможные иные риски, существующие именно для него. Если врач знает о том, что для конкретного пациента существует риск причинения вреда жизни или здоровью, он обязан информировать об этом последнего. Суд взыскал с ответчиков в пользу истца сумму причиненного ущерба, несмотря на то, что вероятность повреждения спинного мозга составляла всего 1–2 %.
Учитывая изложенное выше, представляется, что позиция судов Англии, при оценке согласия пациента в качестве юридически значимого обстоятельства в большей степени оценивает юридический статус пациента как потребителя медицинской услуги. Независимо от степени вероятности причинения вреда пациент должен быть информирован обо всех последствиях медицинского воздействия на его организм. Полная информация о медицинской услуге создаст то юридическое равенство, которое и достигается в той или иной степени теориями, правилами потребительского права. То, что не принимается во внимание в процессе научных исследований: коэффициент погрешности, низкая степень вероятности наступления того или иного события, не может быть признано допустимым при оценке вероятности причинения вреда жизни или здоровью человека.
В завершение данной статьи хотелось бы обратить особое внимание на практику судов США, которая во многом предопределила развитие института ответственности за рассматриваемый вид деликта в США в целом. Так, в соответствии с п. А § 402 Свода (2‐е изд.) лицо, продающее товары, содержащие в себе недостатки, представляющие высокую угрозу причинения вреда жизни, здоровью или имуществу их потребителю, является ответственным, если:
а) продавец осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с продажей данного товара, и б) предполагается, что товар должен быть поставлен конечному потребителю без существенных изменений его качеств, которыми он обладал на момент продажи.
Как справедливо отмечают ряд авторов, данная норма исключает ответственность производителя только за непредвидимые недостатки товара. К таким, по их мнению, относятся недостатки, которые на момент производства и (или) продажи товара не могли быть выявлены с учетом существовавшего уровня развития науки и техники, что получило название теория state-of-the art.
В 1982 г. Верховный суд штата Нью-Джерси по делу Beshada v. Johns-Manville Product Corporation вынес беспрецедентное решение, которое вызывало волну критики среди юристов и представителей бизнес-сообщества США. Ответчик был признан обязанным компенсировать истцу причиненный вред его жизни и здоровью асбестовой пылью в процессе производства асбеста, несмотря на то, что к моменту его производства существующий уровень науки и техники не позволял выявить возможные негативные последствия от воздействия асбестовой пыли на здоровье человека.
Принимая данное решение, Верховный суд воспользовался правом, предоставленным ему комментарием к п. «к» § 402 Свода. В соответствии с данным комментарием, суды США получают право самостоятельно принимать решение по вопросу о привлечении или непривлечении к ответственности на основании теории безвиновной ответственности производителей очевидно небезопасных товаров. То есть вопрос ответственности должен решаться в зависимости от обстоятельств конкретного дела и, особенно важно, товара.
Верховный суд в своем решении особо отметил следующее. Ответчик, обосновывая свою невиновность, утверждает, что к моменту производства и продажи асбеста науке не было известно о вредоносном влиянии асбестовой пыли на здоровье человека, что исключало саму возможность информировать потребителей о вероятности причинения вреда их жизни или здоровью. Таким образом, ответчик обосновывал свою позицию теорией state-of-the-art. Однако ответчик должен понимать, что согласно данной теории не уведомление потребителей о вероятности причинения вреда не имеет юридического значения. Установление данного факта имеет значение только лишь для признания наличия в действиях лиц небрежности. Для теории state-of-the-art вопросом права является вопрос возможности установления наличия недостатков в товаре с учетом существующего к моменту его изготовления или продажи уровня развития науки и техники. Тот факт, что он был не в состоянии информировать о возможных последствиях потребления товара ввиду невозможности их установления также не имеет отношения к безвиновной ответственности, основанной на теории state-of-the-art. Товар был небезопасный для потребителей. Таким он был по причине того, что существующие к моменту его производства или продажи технологии не смогли выявить в нем опасные свойства. Безвиновная ответственность обращает внимание на товар, а не на поведение производителя. Также следует принять во внимание и тот факт, что невозможность установления вредоносности товара с учетом существовавшего уровня науки и техники не исключает того, что это мог сделать какой‐нибудь гениальный ученый, чьи достижения в науке приобрели общеизвестность гораздо позднее. Почему же в такой ситуации производитель должен быть освобожден от ответственности за причиненный вред.
Суд посчитал необходимым исследовать следующие обстоятельства, имеющие фундаментальное значение для развития теории безвиновной ответственности за данный вид деликта:
– распределение риска причинения вреда;
– предотвращение вреда;
– упрощение процедуры сбора доказательств.
По мнению некоторых американских юристов, Верховный суд так и не смог в своем решении обосновать позицию по вопросу признания ответчика обязанным возместить вред в рамках теории безвиновной ответственности, однако указал на необходимость распределения сумм убытков между производителями, продавцами и покупателями таких товаров посредством включения сумм, подлежащих выплате потерпевшим в качестве компенсации, в стоимость производимой продукции, что следует рассматривать как форму распределения риска причинения вреда потребителям данных товаров.
Два года спустя по делу Feldman v. Lederle Laboratories тот же суд, вынес аналогичное решение в отношении производителей медицинского препарата – дикломицина.
В 1988 г. в деле Brown v. Superior Court Верховный суд Калифорнии пришел к противоположному выводу, основанному на комментарии к п. «к» Свода, указав на то, что данным пунктом обеспечивается защита для всех производителей лекарств, в случае если данные лекарства были признаны содержащими дефект, о котором производитель не знал и не должен был знать. То есть применил теорию state-of-the-art в ее общепризнанном значении.
Как отмечается, отступление от прецедентного решения по делу Beshada v. Johns-Manville Products Corp было обусловлено публичными интересами. Возложение ответственности на производителей фармацевтической продукции за непредоставление информации об опасных свойствах товара, которые являются неизвестными на момент их производства, могло бы вызвать существенное увеличение стоимости страхования ответственности данных производителей, создав тем самым препятствия для производства новых лекарств и значительное удорожание их стоимости.
Таким образом, следует отметить, что в начале 1980‐х гг. на развитие правового регулирования отношений по поводу ответственности производителей за недостатки товаров, работ и услуг в США существенное влияние стали оказывать публичные интересы. Оценивая решение по делу Beshada v. Johns-Manville Products Corpс с доктринальной точки зрения есть все основания согласиться с позицией ответчика – Johns-Manville Product Corp., что данным решением на него была возложена абсолютная, т. е. безосновательная, ответственность. Аргументы о том, что какой‐либо гениальный ученый мог бы установить вредоносные признаки асбеста, носили надуманный характер или, по меньшей мере, не содержат в себе признака юридически значимого обстоятельства. Это гипотеза, на вероятностных началах ставшая теорией. А в деле Brown v. Superior Court суд прямо указал, что применение безвиновной ответственности к ответчику может вызвать следующие последствия, которых нельзя допустить. Во-первых, удорожание производства лекарственных средств за счет существенного повышения размера страховых премий по договорам страхования абсолютной ответственности их производителей, может вызвать резкое сокращение производства таких препаратов. В результате рынок получит дефицит жизненно важных лекарств. Во-вторых, сократятся расходы на разработку новых и усовершенствование существующих препаратов. В-третьих, существенное повышение цен на данные препараты за счет удорожания стоимости страхования ответственности может сделать их недоступными для большой части, нуждающихся в них лиц.
Представляется, что, несмотря на кажущуюся надуманность аргументов и, безусловно, вынужденность принятия решений, не соответствующих ранее официально признанной позиции, данные прецеденты отражают очень тесную связь юридических категорий: потребитель и публичный порядок.
Потребитель – это не просто слабая сторона договора, это субъект государственной защиты. Как известно, публичный порядок оправдывает отступление от норм права, однако особо следует отметить, что нарочитое отражение социально-экономических интересов государства в решении судов присуще только странам общего права.
И.С. Зыкин, доктор юридических наук, профессор, Всероссийская академия внешней торговли
Гаагские принципы о выборе применимого права к международным коммерческим договорам
1. В рамках Гаагской конференции по международному частному праву завершена продолжительная работа над документом, посвященным автономии воли сторон при заключении контрактов в сфере международной торговли. Документ получил название «Гаагские принципы выбора применимого права к международным коммерческим договорам» (далее – Гаагские принципы). Официальное окончательное одобрение документа состоялось 19 марта 2015 г.