Европейский суд, обсуждая эту жалобу, начал свой анализ с общего замечания. Он заметил, что требование «состязательности» касается разбирательства перед лицом судьи. Статья 6 не дает сторонам абсолютное право всегда и в любых условиях участвовать в проведении экспертизы, назначенной судом, присутствовать при допросах, которые эксперт может проводить, и получать для ознакомления материалы, предоставленные эксперту на исследование. Для Суда скорее важно, насколько процедура перед лицом судьи по проверке результатов экспертизы была «состязательной».
Однако далее Суд решил отступить от этого общего правила по следующим соображениям. Суд отметил, что, действительно, заявитель не мог участвовать на условиях «состязательности» в проведении экспертизы — он мог на таких условиях только оспаривать ее результаты. ЕСПЧ также отметил, что вопрос, поставленный перед экспертом (о тяжести телесных повреждений и их последствиях), был главным вопросом, который следовало разрешить бельгийскому суду. Этот вопрос был медицинского характера, и судьи не были компетентны сами на него отвечать. Хотя с правовой точки зрения суд не был связан выводами экспертизы, реально она играла решающую роль в выводах суда (на что указал и суд апелляционной инстанции в своем решении по делу).
Европейский суд далее отметил, что у заявителя не было возможности принять участие в осмотре потерпевшего (который во время осмотра находился рядом со своим личным врачом-консультантом), хотя никакие технические причины не мешали заявителю это сделать. У заявителя не было возможности опросить потерпевшего, ознакомиться с документами, которые были предоставлены медицинскому эксперту, и попросить его провести дополнительные исследования. В таких условиях заявитель не имел никакого влияния на ход экспертизы до того момента, как результаты экспертизы были представлены суду. По мнению Суда, в таких обстоятельствах возможность оспорить эти результаты не могла скомпенсировать отсутствие возможности повлиять на ход проведения экспертизы.
В «Cottin», на наш взгляд, процедура экспертизы приравнивается, по сути, к процедуре судебного рассмотрения дела. Заявленное здесь требование, прямо противоречащее общему принципу, который Суд декларирует в начале своего анализа, можно сформулировать следующим образом: в тех случаях, когда предмет экспертизы является решающим для дела (что имеет место в большом числе дел) и существует техническая возможность вовлечь обвиняемого в ее проведение (а такая возможность есть почти всегда, когда обвиняемый известен), ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при проведении исследования, давать комментарии, делать предложения и исследовать первичные материалы, на которые опирается эксперт.
Это очень радикальное требование, особенно для систем, в которых экспертизы традиционно проводились «за закрытыми дверями», таких как российская система. Надо отметить, что это требование — состязательности в рамках проведения экспертизы — было сформулировано не только в деле «Cottin», но и в ряде других дел, например касающихся экспертных заключений по гражданским делам. Так, в деле «Mantovanelli v. France» (постановление от 18 марта 1997 года) Суд нашел нарушение статьи 6, § 1, в связи с невозможностью для защиты участвовать в проведении экспертизы и в опросе тех лиц, с которыми работал эксперт.
Интересно, как сформулировала свою позицию Комиссия, рассматривавшая до Суда жалобу по этому делу: «...такого рода экспертное исследование, которое заказано судом и проводится под его эгидой, является неотъемлемой частью процедуры. Так как суд не мог сам по себе оценить все технические моменты, которые надо было установить, исследование, проводимое экспертом, по существу смыкалось с исследованием доказательств самим судом». Суд согласился с Комиссией и признал нарушение статьи 6, § 1.
В большинстве современных систем уголовного судопроизводства (включая российскую) господствует принцип свободной оценки доказательств, согласно которому доказательства не имеют заранее установленной силы, достоверность, надежность доказательства определяется судьей в соответствии с его внутренним убеждением. Это сфера, в которой у национального судьи самая широкая свобода усмотрения. Однако эта свобода небезгранична. Судья связан требованиями формальной допустимости доказательств, установленных национальным законодательством, а иногда и судебной практикой.
Вопрос о весе и достоверности доказательств Европейский суд доверяет решать национальным судам, не вмешиваясь в их дискрецию в этом вопросе. Суд не пытается ответить in abstracto на такие вопросы, как «можно ли принимать во внимание показания малолетнего свидетеля», или «как следует учитывать показания бывшей жены обвиняемого, с которой он несколько лет назад развелся и поделил имущество», или «заслуживают ли доверия слова наркомана». Максимум, на что решается Суд, это высказывать осторожные сомнения в том, насколько то или иное доказательство является доброкачественным и надежным. Однако такие сомнения, как правило, не приводят к тому, чтобы Суд находил нарушения в конкретных делах, — скорее, Суд демонстрирует государствам, что только в крайних случаях он сможет пересмотреть решения национальных судов по этому вопросу.
В качестве примера можно рассмотреть практику Суда по вопросу об использовании показаний сообвиняемых, которые выбирают путь сотрудничества со следствием и дают признательные показания, причем очень часто не бескорыстно, а для смягчения своей участи или даже в рамках формализованной сделки со следствием, иногда получая в результате полный иммунитет от уголовного преследования.
Европейский суд, сталкиваясь с такими ситуациями, не устает повторять, что «использование показаний, данных свидетелем в обмен на иммунитет от уголовного преследования или на иные преимущества, может поставить под сомнение справедливость судопроизводства в отношении обвиняемого и поднять очень сложные вопросы, так как такими показаниями можно манипулировать и свидетель может давать их только для того, чтобы получить преимущества, или же из личной мести» (постановления по делам «Verhoek v. the Netherlands» от 27 января 2004 года, «Erdem v. Germany» от 9 декабря 1999 года, «Mambro and Fioravanti v. Italy» от 9 сентября 1998 года).
В то же время Суд каждый раз подчеркивал, что само по себе использование таких показаний не делает судопроизводство несправедливым. Суд, в соответствии со своим обычным подходом, изучает, каким образом это доказательство было получено, приобщено и исследовано на национальном уровне. Так, в деле «Cornelis v. the Netherlands» (решение от 25 мая 2004 года) Суд, не найдя нарушения в связи с использованием подобных доказательств, обратил внимание на процедурные гарантии, которыми могла воспользоваться защита: между свидетелем и прокуратурой была формально заключена сделка, содержание которой и полученные в результате показания были сообщены защите; у защиты была возможность допросить самого свидетеля в суде лично и оспорить надежность данных им показаний; внутренние суды тщательно оценили и ответили на все его возражения и принимали в расчет потенциальную ненадежность такого рода показаний; наконец, доказательства, полученные в результате сделки свидетеля с правосудием, были не единственным доказательством его вины и подтверждались другими доказательствами в деле.
Иначе говоря, Суд в подобных делах не стал подвергать сомнению допустимость подобных доказательств и ограничился изучением того, какие возможности имела защита, чтобы исследовать и оспаривать их.
Вместе с тем в последнее время наметилась некоторая тенденция к расширению понятия дефектных (с точки зрения Конвенции) доказательств путем включения сюда доказательств явно ненадежных. В многократно упоминавшемся деле «Bykov v. Russia» (постановление от 10 марта 2009 года) Большая палата Суда отметила, что при определении справедливости судопроизводства могут учитываться, среди прочего, «качество» доказательств, их точность и надежность (§ 90). В этом российском деле «качество» доказательства не было предметом рассмотрения — Суд скорее изучал вопрос о том, было ли это доказательство (тайно сделанная аудиозапись) получено в соответствии с законом, нарушало ли следственное действие право заявителя на уважение частной жизни и, наконец, делал ли этот факт уголовную процедуру «несправедливой» в смысле статьи 6 Конвенции. Вопрос о достоверности, точности, надежности доказательства в этом деле не стоял. Однако в этом и в ряде других дел Суд упомянул о качестве доказательств как о существенном факторе для анализа справедливости судебного разбирательства.
Рассмотрим недавнее дело «Lisica v. Croatia» (постановление от 25 февраля 2010 года), в котором речь шла об ограблении инкассаторской машины, совершенном группой налетчиков на автомобиле марки «фольксваген-гольф». Уехав с места преступления, преступники бросили машину и переправились на остров через морской залив на лодке. На острове их следы потерялись. Через некоторое время был арестован заявитель, который управлял машиной BMW. Косвенные улики указывали на то, что заявитель мог быть на острове в то время, когда преступники там высадились, но прямых доказательств его участия в налете не было.
Полиция при обыске «гольфа», который проводился без участия защиты, отметила, что в салоне отвалилась маленькая пластиковая деталь. Одновременно с этим была обыскана машина BMW, которой управлял заявитель. Ничего подозрительного там обнаружено не было. Обыск проводился с участием адвоката заявителя. После обыска ключи от BMW остались у полиции, причем полицейские имели к ним свободный доступ (этот вопрос исследовался в суде). Через несколько дней, опять же без присутствия стороны защиты и без понятых, полицейские наведались в гараж, где хранилась машина BMW, открыли ее и взяли образец обшивки салона для исследования. На такого рода операцию не требовалось судебного ордера, так что полицейские никого о ней не предупреждали. Наконец, через пару дней полиция провела повторный обыск BMW, с участием адвоката заявителя. В этот раз внутри BMW была обнаружена деталь, отвалившаяся от «гольфа». Эта деталь впоследствии стала одной из основных улик против заявителя и, по сути, единственной прямой уликой, связывающей машину заявителя и машину, с помощью которой было совершено ограбление. Как пояснили полицейские в суде, эта деталь не была обнаружена в ходе первого обыска по той причине, что он проводился поверхностно.
Европейский суд, рассматривая эту ситуацию, отметил, что обстоятельства обнаружения детали от «гольфа» в салоне BMW настолько подозрительны, что хорватским судам не следовало принимать результаты обыска в расчет.
Суд согласился, что далеко не всегда присутствие защиты при обыске возможно, например если обыск проводится до установления подозреваемых. Более того, в самом по себе повторном обыске нет ничего предосудительного. Однако в тех случаях, когда подозреваемый известен, когда разыскиваемому предмету или осматриваемому помещению ничего не грозит, вполне можно было бы пригласить заявителя, его адвоката или хотя бы понятых.
Иначе говоря, Суд в данном случае пришел к выводу, что главному доказательству верить нельзя. Это радикально новый подход с учетом того, что Суд до сих пор предпочитал не исследовать вопрос о «ненадежных доказательствах» в контексте статьи 6, оставляя его на усмотрение национального судьи. Возможно, это дело останется исключением, все-таки его факты слишком очевидны, и ненадежность этого доказательства слишком бросается в глаза.
В данной главе мы постарались дать обзор той части практики Европейского суда, которую условно можно назвать доказательственным правом. Очевидно, что большое количество дел и вопросов, которые эти дела поднимают, осталось за пределами нашей работы. Кроме того, естественно, что развитие практики Суда зависит от тех жалоб, которые он получает из стран — участниц Конвенции. Поэтому прецедентное право Суда в принципе не может выполнить ту функцию, которую должен выполнять закон (особенно кодифицированный закон), а именно описать всю полноту правоотношений в какой-то сфере. «Мозаичность» практики Суда хорошо видна хотя бы на примере рассматриваемых тем, заявленных в оглавлении настоящей книги.
Впрочем, обширность темы доказательственного права не позволяет полностью раскрыть ее ни на основе анализа закона, ни на основе изучения прецедентного права. Мы лишь попытались рассмотреть типичные ситуации, с которыми Европейский суд по правам человека сталкивался в сфере доказательственного права и общих подходов и методов их решения. Анализ прецедентов Европейского суда и европейской доктрины, как представляется, может способствовать развитию российской науки, в том числе доказательственного права, а также дает некоторые ориентиры для совершенствования отечественного законодательства и судебной практики.
Три составляющих права на защиту по уголовным делам
Правовые позиции ЕСПЧ о праве на юридическую помощь в досудебных стадиях уголовного судопроизводства
Российское законодательство о доступе к адвокату на досудебных стадиях уголовного процесса
Правовые позиции КС РФ об участии защитника на начальных этапах процесса
Отказ подсудимого от участия в судебном разбирательстве
Тест для выявления нарушения права на личное участие в судебном заседании исходя из мер по извещению о нем и степени значимости рассмотренных вопросов
Стандарт «добровольного, сознательного и разумного отказа» от защитника
Отказ от защитника по российскому праву
Публично-правовой институт назначения защитника и частноправовой институт его приглашения
Национальные требования к адвокатам, допускаемым к судебной защите
Неабсолютный характер права на выбор защитника
Правовые позиции КС РФ о праве на выбор защитника
Непосредственное общение обвиняемого и защитника
Практика ЕСПЧ по делам против России и других государств — участников Конвенции
Российское регулирование права на свидание с защитником
Переписка и другие формы опосредованного общения обвиняемого и защитника
Основания, оправдывающие вмешательство в тайну переписки и переговоров с адвокатом
Адвокатская тайна как гарантия от обыска в занимаемых адвокатом помещениях
Применение международного стандарта конфиденциальности коммуникации между адвокатом и его подзащитным в правовых позициях КС РФ
Адвокатский иммунитет и его право огласить известные ему данные в интересах и с разрешения подзащитного
Отсутствие у адвоката и адвокатского образования обязанности предоставлять налоговому органу какие-либо документы, содержащие сведения о клиентах
Запрет личного досмотра адвоката администрацией исправительных учреждений
Правовая позиция КС РФ об обязательности судебного решения относительно проведения обыска у адвоката не только в жилом, но и в служебном помещении
Практика ЕСПЧ по отдельным российским и зарубежным делам